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论“黑哨”的刑法定性

黄裴


内容提要：本文就当今刑法学界对“黑哨”的三种观点进行了分析，并从刑法理论角度分析了“黑哨”行为的四个犯罪构成，进而对“黑哨”问题提出了自己的看法??受贿罪
关键词：黑哨，公司、企业人员受贿罪，受贿罪
一、 前言
足球作为中国体育市场化、职业化改革的试点项目，自1994年建立职业联赛以来的8年里，发生了翻天覆地的变化。中国球员的钱包鼓了，我们的职业俱乐部也逐渐规范了，中国足球在经历了44年风雨历程后也取得了进入世界杯32强的阶段性成果。但与此同时，一些负面的因素也随之产生，“假球”从1998年的“渝沈之战”开始，到去年的“甲B五鼠”达到顶峰。“黑哨”也随着去年底的“龚建平事件”而再次成为全国人民关注的焦点之一。对“黑哨”的刑法定性也在我国刑法学界引起了广泛的争议。对此最高人民检察院专门下发了一个通知，该通知要求对其暂时以“商业贿赂”进行立案，这里所说的“商业贿赂”根据通知所引用的《刑法》第163条能够看出应当是指公司、企业人员受贿罪。
这个通知一出台，不但没有平息对“黑哨”刑法定性的争论，反而引起了更大的争议。根据我国刑法和刑事诉讼法的基本原则，公民的行为是否构成犯罪，构成何罪应当由法院依据法律经审判得出结论。最高人民检察院的这个通知只对检察系统有效，成为下级检察机关工作的指导性意见，是他们侦察和起诉的依据。法院在审理刑事案件时的依据只能有刑法及其修正案，全国人大常委会所作出的立法解释，最高人民法院所作出的司法解释几种。高检的这类解释不能成为人民法院审理案件的依据。而且将“黑哨”定性为公司、企业人员受贿罪无论从刑法理论还是法律规定上看都是无法自圆其说的。因此，我国刑法学界的专家、学者都围绕这个问题提出了自己的看法，归纳起来有以下三种：无罪说、受贿罪说，公司、企业人员受贿罪说。
二、 我国刑法学界对“黑哨”刑法定性的争论
首先，有几位专家学者认为，裁判收“黑钱”的行为并不构成犯罪。理由是裁判既不属于国家公职人员，也不是公司、企业人员，而在受社会团体委托的人员。而在我国现行刑法中并没有对这类人员如果受贿应当得到怎样的惩罚作出明确的规定。也就是说，如果硬将裁判收受“黑钱”的行为当作犯罪行为来看，我们暂时还拿不出什么过硬的依据。根据我国刑法“罪刑法定”的基本原则这类行为就应当是无罪的。对与前阶段媒体对这件事的一些报道，北大法学院陈兴良教授甚至认为媒体虽是一片好心，但他们实际上给中国法治化进程制造了一个大的障碍，把罪刑法定的理念给颠覆了。邓子滨博士也感到非常遗憾，他认为，一部分有社会危害性的行为，由于我们目前的法律还不能囊括它，我们就不能追究，我们要为法律的不完善付出代价。
第二种观点认为，裁判收“黑钱”的行为应属于公司、企业人员受贿罪。原因是裁判不属于国家工作人员，他们只是临时受聘于中国足协。他们不符合受贿罪的主体要求。按照最高人民检察院公布的通知，裁判问题可以并入公司、企业人员受贿罪，龚建平显然应当应当属于此类。
第三种观点认为这种行为已经构成了受贿罪，应当受到法律的严惩。因为中国足协是国家授权了依法进行足球竞技管理的机构，它自身具有行政管理的职能，而裁判在履行自己职务权力的时候，实际上是在行使足协行政职能，所以裁判属于从事公务的人员，他们收了“黑钱”，就应当构成受贿罪。
上述三种观点基本上囊括了当今刑法学界对“黑哨”刑法定性的主流观点，因此我们要对“黑哨”行为的法律性质做一个分析就首先对公司、企业人员受贿罪和受贿罪做一个分析，了解。
三、 对公司、企业人员受贿罪的刑法分析
我国现行刑法第163条规定“公司、企业的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处5年以下有期徒刑或者拘役，数额巨大的行为，处5年以上有期徒刑，可以并处没收财产。”
根据刑法是规定，赵秉志教授认为，“公司、企业人员受贿罪，是指公司、企业人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的行为”。（1）
从它的四个犯罪构成来看。首先，它的主体是特殊主体，是公司、企业的工作人员。所谓公司、企业的的工作人员应当包括这个公司、企业的董事、经理、及其他具有可利用的职权的工作人员，如企业的会计、出纳及其他业务人员。但这里我们也应当看到，这里的公司、企业人员不包括国有公司、企业中从事公务的人员和国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务的人员。这类人如果非法收受或索取他人财物就应当以受贿罪论处。其次，公司、企业人员受贿罪的主观方面应该是处于故意，而且这里的故意应当是指直接故意，即行为人积极追求了犯罪结果的发生。同时，本罪的行为人应当具有索取或者收受贿赂，并为他人谋取利益的目的。第三，本罪的客观方面表现为利用职务上的便利，收受或者索取他人财物并为他人谋利，且数额较大的行为。这里的职务上的便利，是指行为人自己主管，经手或者参与某种公司、企业业务的便利条件。而本罪的既遂与未遂的标准就是行为人是否已经收受了他人的财物。这里的收受与索取的主要区别在与行为人得到财物的主动与被动，显然收受是被动的得到，而索取是主动的。因此，索取的主观恶性就相对于收受来说要大一些，着在法院量刑上应当有所体现。“为他人谋利” 既可以是谋取合法利益，也可
以是指谋取非法利益。而所谓数额较大的根据“参照最高人民法院《关于办理公司、企业人员受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，索取或者收受5000至20000元的，为数额较大”。（2）最后，公司、企业人员受贿罪的客体是公司、企业的正常经营活动和公司、企业人员业务活动的廉洁性。
认定公司、企业人员受贿罪的罪与非罪的关键除了数额外，还要看行为人收受的财物是不是在国家的法律法规及政策范围内，是不是通过行为人自己的合理劳动或亲友间的正常的礼节性馈赠。而区分是否是礼节性馈赠主要看送收双方的主观意图，赠送方是否是想利用对方的职务上的便利谋利，而行为人是否想利用职务上的便利为对方谋利。是则构成公司、企业人员受贿罪，不是则不构成。
四、 对受贿罪的刑法分析
对于受贿罪，我国现行刑法第385规定：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。”从这里我们可以看出，所谓受贿罪，“是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为”。（3）
对于受贿罪的特征，我们也可以从它的四个犯罪构成来分析。首先，从犯罪主体来说，受贿罪的犯罪主体是特殊主体，是国家工作人员。这里的国家工作人员根据刑法第91条规定应当包括四类人。第一类是在国家机关工作的人员在刑法理论中称为国家机关工作人员。这里的国家机关，不仅仅指行政机关，还包括司法机关、权力机关、中国共产党各级党委、中国政协各级机关及在军队中从事公务的工作人员。第二类是在国有公司、企业、事业单位、人民团体、事业单位从事公务的人员。第三类是国家机关。国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、社会团体中从事公务的人员。第四类是其他从事公务的人员，如某些法律授权组织或有权机关的委托组织的工作人员。从上述对刑法的分析我们可以看出，要成为受贿罪的犯罪主体，从事公务是必备要件。换句话说，只有从事公务是人员才能成为受贿罪的主体。
其次，受贿罪的主观方面是故意，即行为人故意利用职务上的便利索取或非法收受他人财物。因此这里的故意在刑法理论上是直接故意，即行为人积极争取了犯罪结果的发生。
第三，本罪的客观方面表现为行为人利用职务上的便利，索取或者非法收受他人财务，为他人谋利的行为。从这里我们可以看出，本罪的客观方面的核心包括索取和收受。对于索贿，其主观恶性远大于收受贿赂，所以不论他是否为他人谋利都构成犯罪。而收受贿赂则需要和为他人谋利相结合，如果只收受了财物而没有为他人谋利则不应构成犯罪。但这里的为他人谋利不仅包括已经为他人到了利益，还包括已经着手为他人谋利，但还为谋取到利益，也包括虽还未着手，但以明示或暗示的方式许诺为他人谋取利益。当然这里所说的利益，既包括正当利益，也可以是不正当的利益。
第四，受贿罪侵犯的客体是国家工作人员职务的廉洁性
受贿罪认定的关键在于行为人收受或索取他人财务是否利用了作为国家工作人员从事公务所形成的职务上的便利。如果是行为人的亲友出于亲情或友谊自愿的、单方面的、无条件的赠与财物，或者是行为人单纯利用亲友关系为请托人办事而收受请托人的答谢礼物则不构成本罪。区别这类行为与受贿罪的关键在与行为人接受亲友的财物是否利用了职务上的便利为亲友谋利，是则构成受贿罪，否则就不构成。而受贿罪于取得合法报酬的界限在于取得合法报酬是行为人利用自己的正常劳动而取得的应得的报酬，不存在利用职务上的便利为他人谋取利益的问题。而受贿罪与收受正常的回扣，手续费的区别则是正常的回扣、手续费是根据国家法律、法规或国际惯例规定应当收取的，否则同样构成受贿罪
五、 公司、企业人员受贿罪与受贿罪的异同
公司、企业受贿罪与受贿罪在犯罪构成上有它们的共同之处，正是有了这些共同之处才让人们在有些时候在对一个行为定性时会发生混淆。总的来说，它们的共同之处有以下几点。第一，他们在主观方面的罪过形式上都是故意，都有收受他人财物的主观故意，这里的故意都是直接故意，即行为人都积极追求了犯罪结果的发生。第二，在犯罪的客观方面，他们都是利用了自己职务上的便利，收受他人财物或索取他人财物，为他人谋取利益的行为。第三，它们所侵犯的客体中都有一个职务的廉洁性，也就是不论是公司、企业人员还是国家工作人员或是其他从事公务的人员，只要他们可能利用职务上的便利，我们的法律就要求他们保持一种廉洁性，虽然违反了这种廉洁性我们的法律对他们的惩罚是不同的，但从保持职务的廉洁性这一点来说两者没有本质的不同。
虽然受贿罪和公司、企业人员受贿罪有着上述三点共同之处但作为刑法所规定的不同罪名，它们之间还是存在着以下几点不同。第一，它们的主体上存在着不同之处。公司、企业人员受贿罪的主体是公司、企业的工作人员，这里的工作人员主要是指可能利用职务上的便利为他人谋利的人员。而受贿罪的主体则是指从事公务的人员。从事公务是构成受贿罪主体的必备要件。这两个罪名的主体有重合的地方，即从事公务的人员也有可能是一些公司、企业人员，但二者的主要区别在于是否从事公务。那么什么样的活动才叫从事公务呢，那就需要我们弄明白什么是公务？有人将公务理解为执行国家权力，我认为这种理解过于狭隘。所谓公务，顾名思义应该是指公共事务。我们对从事公务的理解应当有两个方面，一个是行使公共权利，凡是行使公共权力属于从事公务，再一个还应当包括政府越来越多的提供的公共服务。其次，在犯罪的客观方面二者也有所不同，受贿罪的客观方面中的索贿不以为他人谋利为必备要件，也就是说，只要是行为人利用了职务之便主动向他人索取贿赂，即使他没有为他人谋利，甚至没有为他人谋利的目的，也要构成受贿罪，而公司、企业人员受贿罪的客观方面不论是索贿还是收受贿赂，都必需以为他人谋利为必备要件，也就是?
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六、 对“黑哨”的刑法分析、定性
在上面笔者对公司、企业人员受贿罪不厌其烦的讨论了这么多，其目的是让我们在对“黑哨”进行刑法、分析定性时能够对法条有个清醒的认识，这是我们从刑法意义上讨论“黑哨”的理论前提，现在笔者就在综合其他专家学者的看法的基础上对“黑哨”的刑法定性谈一些自己的看法。
足球裁判员作为中国足协委派的人员执法裁判足球比赛是否能够构成我国刑法中的受贿罪的主体关键还是看他是否是国家工作人员或者按照我国刑法的规定是否能以国家工作人员论。笔者认为，我们在讨论上述问题是关键取决于以下两个因素：第一，作为足球裁判的注册管理机关的中国足球协会究竟应当是个什么样的机构；第二，足球裁判员执法裁判比赛的行为究竟一个什么性质的行为，具体的说这种行为究竟是不是从事公务的行为？
关于第一点，我们应当看到，作为中国足协本身来说，它只是一个足球行业的管理组织，它在法律上属于社会团体。但同时中国足协又是一个相对比较特殊的社会团体，由于我国足协实际上是一个机构，两块牌子。这个机构既是我们国家体育总局下辖的足球管理中心，此时它属于国家机关是无可争议的，但同时它又是足球行业管理协会，此时它又是一个社会团体。那么作为社会团体的工作人员是不是就一定不能构成受贿罪的主体呢？我认为答案是否定的。社会团体本身一般是不能从事公务的，但当它得到法律的授权或者接受有权组织的委托成为行政法上的授权组织或委托组织时，它就完全有可能从事公务。而中国足协就属于这种情况。1995年制定的我国体育界的最高行为准则《中华人民共和国体育法》第29条规定：“全国性单项体育协会对本项目的运动员进行注册管理。”同时该法第31条第3款规定：“全国单项体育竞赛由该运动的全国性协会负责管理。”《中国足球协会章程》第3条第2项规定“中国足球协会是中华全国体育总会的团体会员，接受中华全国体育协会和民政部的业务指导和监督管理。”根据1998年九届人大一次会议通过的国务院机构改革方案，国家体委被撤销，其履行的体育行业管理职能由作为社会团体的中华体育总会行使。改
革后的实际结果是，国家体委改为国家体育总局，作为国务院直属机构予以保留，与中华体育总会一个机构两块牌子。从这一沿革可以看出，中华体育总会是国有性质的社会团体，而中国足协作为中华体育总会的团体会员，当然也属于国有性质的社会团体。该章程第7条第3款规定，中国足球协会的职责是“研究和制定并组织实施本项目的全国竞赛制度、竞赛计划、规划和裁判执法，负责本项目全国各类竞赛的管理”。在章程的第44条关于裁判委员会的规定中，对于裁判委员会的职责规定其中第（七）项为“按程序监督裁判员、选派裁判员工作”。
笔者在这里之所以不厌其烦的列举了这么多的法律、法规的规定及中国足协的章程，为的是让我们知道，中国足协不仅仅是带国有性质的体育社会团体，而且是依照《体育法》及其他法律法规具有对中国足球各类比赛进行管理的法定机构。也就是说，中国足球协会在中国足球的各类全国比赛中行使的是公共管理职能，扮演的是依照其他法律从事公务的角色。这类性质的机构应当属于行政法领域的法律法规授权机构。按照行政法规定，授权机构从事的授权权限范围内的形??褪切姓?形?６?泄?阈?运??橹?淖闱虮热?汕膊门校?蚴侵泄?阈?婪ǘ宰闱虮热??械淖橹?凸芾怼?
我们在搞清楚了中国足协在法律上的特殊性后，再来认识足球裁判员执法裁判足球比赛这一行为的性质就不难了。作为中国足协派遣执法裁判足球比赛的人员，他们的裁判行为的权利来源是中国足协的派遣和授权，而中国足协的这一权力又是通过法律授权的公共管理行为。那么裁判的执法裁判足球比赛的行为也相应应该是执行公共管理职权的行为这种说法在逻辑上和法律上都应该是站得住脚的。有人说，我国的现行刑法没有明确规定裁判员是或者应当视为国家工作人员。笔者认为这种说没有全面的理解我国《刑法》第91条的法律精神。《刑法》第91条除了明确规定了有三类人是国家工作人员或者应当被视为国家工作人员以外，还规定了一个“其他从事公务的人员”也应当视为国家工作人员。而这里的“其他从事公务的人员”主要应当是指一些法律法规授权的组织或一些有权机关的委托组织的从事公务的职权。而足球裁判就属于这种情况。
组织足球是中国足协的依据体育法规定的权限履行的一种职责。同样，中国足协委派裁判员、助理裁判员负责裁判足球比赛的工作，是组织、管理足球比赛的一部分，因此在足球场上裁判履行的是法律赋予中国足球协会的公务行为，不是个人行为。从另一个角度看，裁判员是各项体育比赛的仲裁者，对他的要求是公正，不偏不倚，与比赛的参赛者任何一方都没有利害关系，他不代表个人，而代表社会赋予的公众意义。为保障这一点，国家体育管理部门对裁判的选拔、培训、管理、纪律要求、处罚都建立了完备的制度，并且裁判与地方足球协会是完全割离的，这恰好表明了裁判在执法时候不是履行个人行为，而是公务行为。
上面分析了裁判员和中国足球协会的性质，下面我们应当对足球裁判收受“黑钱”的行为从犯罪构成上加以分析。我们知道要界定一个行为是不是某种犯罪行为，应当看这种行为是不是符合该罪的犯罪构成，笔者认为“黑哨”的行为构成受贿罪也是从受贿罪的四个犯罪构成上来说的。首先，在犯罪主体上，如上面所分析的，“黑哨”作为法律授权组织??中国足协的委派人员受其委派执法裁判足球比赛，在刑法性质上应当属于“其他从事公务的人员”，他应当视为国家工作人员，因此“黑哨”在主体上应当符合受贿罪的犯罪主体要求。其次，在犯罪的主观方面，裁判员在收受“黑钱”时应当是故意，这种故意在刑法理论界应当界定为直接故意，即他们积极追求了犯罪结果的发生。第三，在犯罪的客观方面，裁判员利用了其执法裁判足球比赛职务上的便利，非法收受或者索取了他人的财物，并为他人谋利。这也是符合受贿罪的犯罪的客观方面的。最后，从犯罪客体上来说，“黑哨”的收受“黑钱”的行为不仅仅对足球比赛的公平性造成了很大的危害，而且他的这种行为也侵害了他作为国家工作人员职务上的廉洁性。这也符合受贿罪的犯罪客体。因此，从“黑哨”收受“黑钱”这个行为的分析我们也可以看出，他的这一行为也确实是直接构成了受贿?
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在这一点上，国外刑法也有类似的规定，日本《刑法》规定，受贿罪的主体除了公职人员以外，还包括从事仲裁、裁判等从事社会公证的工作人员。所不同的是它们的刑法是用列举式规定的，而我们的则是用概括式规定，这只是法律的表现方式不同，并不影响法律的规范作用的发挥。
既然“罪刑法定”我们刑法的基本原则之一，我们在界定一个行为是不是构成犯罪，构成什么罪就应当严格遵守法律的规定。从这个意义上笔者认为，“黑哨”收受“黑钱”的行为就不构成公司、企业人员受贿罪。其理由是“黑哨”在主体上不符合公司、企业人员受贿罪的犯罪主体。我们知道，公司、企业人员受贿罪的主体应当是指公司、企业的工作人员。而“黑哨”作为裁判员在足球场上执法裁判时，他应当是属于中国足球协会的工作人员。在我国现阶段，我们的裁判员还是业余的，他们平时属于各自的单位，但当他们以裁判员的身份出现时，他们就应当属于中国足协的工作人员。这时我们在界定他们身份的法律性质时，就应当以中国足协为准。前面我们已经介绍了，中国足协是属于国有性质的社会团体，同时当它以足球管理中心的身份出现时它就应当是国家机关。但无论它以什么身份出现，它都不可能是公司、企业的性质。既然中国足协不属于公司、企业，那为什么它所委派的足球裁判又怎么会是公司、企业人员呢？这在逻辑上说得通吗？既然足球裁判不是公司、企业人员，那他的行为又怎么构成公司、企业人员受贿罪了呢？这符合我们刑法的“罪行法定原则”吗？
从上面的分析本着从我们刑法的“罪刑法定原则”出发，我们可以得出一个比较理智的结论，“黑哨”收受“黑钱”的行为应当构成受贿罪而不是公司、企业人员受贿罪！
七、 结束语
我们的刑法立法的目的之一是惩罚犯罪与保护人民的统一。通俗的说，我们刑法存在的价值是打击犯罪，尽量不放过任何一个犯罪活动；保障人权，尽量不错判一个没有犯罪的人。如果我们依据我们的刑法将受贿罪的主体扩大到行使公共权力者，那么一切利用手中权力或者职务之便??不管是利用国家权力还是利用公共权力，也不管是利用国家公职之便还是社会公共职务之便??索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋利益的受贿行为，都难以逃脱我们的刑法的严厉制裁。如果这样，则不仅仅是公民、法人和其他社会组织的合法利益及社会公共利益就可以得到切实的保障，而且对于净化社会空气，提升整个社会的道德水平都将起到莫大的作用。

注释：
（1）：《新刑法教程》 赵秉志主编 中国人民大学出版社 第480页
重述合同成立、合同有效成立和合同生效

马占山 张海波 梁艳清


　　内容摘要：
　　合同成立与合同生效是合同法研究中人们常常使用的两个重要概念。正当我们为这两个概念的关系展开争论之时，人们又在广泛使用另一个概念------合同的有效成立。我在学习合同法过程中，对于合同成立、合同有效成立和合同生效这三个概念也一直很困惑，这个三个概念究竟是什么关系呢？我为此也查阅了一些资料和教科书，通过他们对三者之间的比较论述，为笔者提供了一些写作思路。希望通过本文能让大家对这三个概念有个清晰的认识。
关键词：合同成立 合同有效成立 合同生效 效力
　　本文所要的探讨的是合同成立、合同有效成立与合同生效这三个概念之间的关系。在经历了合同成立与合同生效的统一到分离，由一统天下到天下两分，如今又有学者提出了合同有效成立的概念，这便为刚刚有所平息的“武林界”再次挑起纷争。对于合同有效成立不同的理解，仁者见仁。有的学者认为：“合同有效成立是由合同成立和合同生效符合而成的概念，因此合同有效成立的条件既包括合同的成立要件又包括合同生效要件。”有的学者认为：“合同有效成立是一个独立的过程与合同成立、合同生效一样有其独立的价值。”
　　笔者认为，后一种观点有一定的道理。合同成立、合同的有效成立与合同生效大多数情况是同时也就是说在合同成立时合同同时有效并生效，但也有时它们是分离的，这也是本文探讨的意义。这三个不同的阶段，各有其独特的、内在的规定性和价值性。那么这三个概念之间究竟有什么内在的规定性和价值性呢？这就有必要对这三者进行系统的梳理。
　　一、合同成立
　　（一）合同成立的概念
　　在各国合同法中，几乎找不到有关合同成立一词的统一的定义。在英美学者的著述中，有时可见到“formation of contract 这一用语，但不同学者用以表达的含义往往有很大的区别，译为中文，有的将其理解为“合同的订立”，有的则将其译为“合同成立”。
　　在我国由于立法也没有对合同成立的概念作出明确的界定。致使学界对此概念众说纷纭，但大体有两种主要不同的观点。第一种观点认为：“将合同成立理解为当事人之间存在一般意义上的合意，如在我国学理上，有的学者认为合同成立是指订约当事人就合同的主要条款达成合意。”此观点只强调合同当事人的内心意思一致。第二种观点认为：“合同成立理解为存在合法的、真正有效的合意或协议，如我国有的学者认为，合同成立是具有法律意义的合意或诺言已经存在。”此观点强调当事人内心意思一致性和合同内容合法性的统一。
　　笔者赞同第一种观点。理由：第一、体现了合同自由原则。合同是双方当事人意思自由的体现，只要双方当事人意思表示一致就应认为合同成立。第二、合同成立属于事实判断。合同成立属于事实判断问题，其意义在于识别合同的是否存在，是此合同还是彼合同。而第二种观点认为，合同成立必须是合法的真正有效的合意或协议。此观点不仅混淆了合同成立与合同有效成立的区别，而且会使合同的无效、可撤销等合同行为无适用的余地。
　　（二）合同成立的构成要件及效力
　　合同的成立是合同当事人意思自由的充分体现，因此，其构成要件也应主要体现当事人的意志，具体的构成要件为：第一，两个或两个以上的当事人；第二，意思表示一致；第三，合同的标的确定和可能。
以上是合同成立的一般要件。对于合同成立还有一个例外情形，实践合同。对于实践合同应以交付物作为其成立要件。而有的学者认为：“要式合同，则应履行一定的方式才能成立。如，根据我国法律规定，依法必须登记的抵押合同，只有在办理了登记手续以后，合同才能成立。”笔者认为，我国合同法的此项规定应是合同有效成立问题，并非是合同成立与否的问题。双方当事人只要具备了上述合同成立要件就应认为合同已经成立。
　　合同成立有什么效力？笔者认为合同成立的效力仅具有道德约束力没有法律约束力。那么就会有人说既然没有约束力，当事人是不是就可以随意违反了？其实则不然，他们会受到合同有效成立的效力约束，因为在合同成立时的一刹那法律就会对成立的合同做出法律评价，做出是否赋予法律约束力。那么什么是合同有有效成立？它具有什么法律效力？
　　二、合同的有效成立
　　（一）合同有效成立的概念
　　合同的有效成立，是指一个业已成立的合同因其符合法律的规定，获得了法律的肯定性评价，能产生合同当事人逾期的法律效果，对当事人具有法律约束力。
　　合同是否有效，是代表国家意志的法律对体现个人意志的合同的审查和干预，当法律给予其肯定性评价时，合同有效；当法律给予其否定性评价时，合同无效。有效的合同受法律保护，无效的合同不受法律保护，甚至还要受到法律的追究。因此，当事人欲实现合同目的，必须依靠有效成立的合同，只有有效成立的合同才能在法律保护下，通过合同的实际履行，达到预期的目标。因此，合同当事人为追求合同目的的实现，在通常情况下必须自觉地依照法律的规定的要求来订立合同，使合同符合有效要件，故有效成立的合同是合同的常态。
　　（二）合同有效成立的构成要件及效力
　　合同有效成立是建立在合同成立的基础之上，所以，合同有效成立的构成要件应不同于合同成立的要件，具体构成要件为：第一、行为人具有相应的行为能力；这一要件要求当事人了解合同的状况和法律后果，对保护其合法权益和减少纠纷具有意义。第二、意思表示真实；意思表示真实，是指缔约人的表示行为应真实地反映其内心的效果意思，即其效果意思与表示行为相一致。他作为合同有效成立要件，是意思自治原则的当然要求。第三、不违反法律或社会公共利益；由于任何自由都是在法律规定的范围内的自由，所以作为合同的自由也应在法律规定的范围内行使，否则就会遭到法律的否定评价，致使产生对当事人不利的法律后果。
　　已经成立的合同如具备了上述要件则合同有效成立。那么有效成立的合同具有怎样的法律拘束力？《合同法》第8条为我们回答了这一问题。该条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照合同约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。依法成立的合同受法律保护”从该条我们可以看出有效成立的合同的不仅约束合同当事人而且对第三人也具有拘束力。集体表现：（1）对当事人的约束力①当事人负有适当履行合同的义务；②违约方依法承担违约责任；③当事人不得擅自变更、解除合同，不得擅自转让合同权利义务；④当事人享有请求给付的权利、保有给付的权利、自力实现债权的权利、处分债权的权利、同事履行抗辩权、不安抗辩权、保全债权的代位权和撤销权、担保权等；⑤法律规定的附随义务也成为合同效力的内容。（2）对第三人的约束力，主要表现在第三人不得侵害合同债权的义务。
　　合同经历了合同的成立与合同的有效成立两个阶段，最后一个阶段，是合同效力最完备的阶段，也是合同当事人目的实现的阶段，即使是有效成立的合同若得不到当事人有效合理的履行也不会达到合同预想的目的。
　　三、合同的生效
　　合同生效不是指合同是否符合民事法律行为的构成要件，因为合同是否符合民事法律行为的构成要件，在合同成立时即可立即作出判断，这种判断的结果是合同有效与无效。合同生效是指法定的或合同约定的合同生效条件是否成就，条件成就，合同就生效，反之，合同不生效；合同生效后，具有一个合同的完整的、全部的法律约束力，其中，不得擅自变更或解除合同、履行合同附随义务等法律约束力是从此前的合同有效阶段继受的，履行合同约定义务这一方面的法律约束力是生效后新产生的即合同的履行力。
当然对于生效的合同来说，合同有效阶段的法律约束力中的办理批准、登记手续及不恶意阻却或促成条件的成就等合同随附义务已履行完毕，但这并不排除当事人还应履行其他的合同随附义务，如根据合同的性质、目的、交易习惯而负有的通知、协助、保密等义务。
　　合同成立与不成立是指当事人意思表示是否达成一致，是一种事实判断，解决的是合同是否存在的问题。合同不成立自然不发生任何法律约束力，但可能发生先合同义务的违反，此时应承担缔约过失责任。合同成立后是否发生法律约束力，还要视合同是否有效而定。
　　合同有效与无效是指已成立的合同是否符合民事法律行为的构成条件，即是否依法成立，是一种法律评价。评价为有效则合同对当事人产生法律约束力；评价为无效则不产生法律约束力。但当事人在合同成立前的行为仍可能发生对先合同义务的违反，此时亦须承担缔约过失责任。有效无效中的“效”或称“效力”，就是指对合同当事人具有了法律约束力，但这里的“具有法律约束力”并不意味着合同对当事人具有了完整的、全部的法律约束力，有效合同发生何种范围的法律约束力，还要视合同是否生效而定。有效但未生效的合同仅具有法律约束力而不产生履行力。
　　合同生效与未生效是指成立且有效的合同是否符合法定或约定的使合同义务得以实际履行的条件，即在有效合同的法律约束力的基础上，合同法律约束力的另一方面——按照合同约定实际履行自己的义务是否发生。成就条件的即生效，从而在有效合同已有法律约束力的基础上，新产生了实际履行约定义务的法律约束力，未成就条件的就不生效，不具有实际履行约定义务的法律约束力。可见，合同的生效既是一种事实判断。
　　有效合同和生效合同都是具有法律约束力的合同，反映了一个合同自依法成立到生效的两个阶段。一般的合同这两个阶段是重合的，存在约定的或法定的特别生效条件的合同这两个阶段是前后相继的。
　　四、结束语
　　合同的成立、合同有效成立于合同的生效是合同法中各自独立又相互联系的概念，各有其独特的、内在的规定性和价值性，他们之间实际上存在着一种递进关系。合同成立源于合同的订立，是合同订立过程的最后一个环节，也是合同订立的结果。它是一种事实判断，其构成要件很简单，其关键点在于合意；而合同有效成立是建立在合同成立的基础上的法律对其作出的价值判断，判断的结果是有效或无效；合同生效又建立在合同有效成立的基础上，解决的是有效成立的合同何时生效的问题也即发生履行力。反过来讲，合同的订立未必能使合同成立，已经成立的合同未必一定有效，有效的合同也未必马上生效。