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中国民事信托发展的法律可能性

［日］中野正俊



The Study on the Possibility of the Development of the Chinese Civil Trust



内容提要：适逢中国《信托法》实施3周年之际，在我国信托业发展遭遇困境的背景下，由中南大学和上海远景非凡投资管理有限公司主办的“中国(长沙)信托国际论坛”于2004年10月16-17日在长沙隆重举行。国内外知名信托法专家、学者以及业内高层人士围绕《信托法》实施以来我国信托业的发展现状和实践问题，从理论和实务角度对信托法律制度的完善提出了建设性意见。这些意见对于加快贯彻实施《信托法》，改进我国信托业的发展环境，完善金融市场体系，提高社会资源配置效率具有极大的推动作用。

关键词：信托、理论、现状、发展、规制


　　在学术上，人们一般将信托按照受托人接受信托之行为是否具有营业性或者说是否以营业为目的，而将信托划分为商事信托(营业信托)和民事信托(非营业信托)。(注：中野正俊、张军建：《信托法》，中国方正出版社2004年版，第36页。)所谓商事信托是指受托人以营业为目的而接受的信托，相反，民事信托的受托人接受信托并非以营业为目的。如是，以受托人接受信托之行为是否具有营业性这一特征将信托进行分类后，即使没有特别规定，商事信托的受托人就自己的受托行为当然可以取得报酬，而民事信托的受托人除非信托行为中存在特别规定，否则不可以收取报酬。(注：参见《中华人民共和国信托法》第35条。)故此，商事信托和民事信托之间所适用的法律条文也将随之而异。如，商事信托除适用中国《信托法》之外，也适用近似信托业法的《信托投资公司管理办法》以及《信托投资公司资金信托管理暂行办法》。而民事信托除适用中国《信托法》之外，还适用民法(包括《民法通则》、《合同法》以及《继承法》)。

　　商事信托和民事信托之间的区别如下图：http://www.trustlaws.net/studyLIst/List.asp?SelectID=2623&ClassID=8

　　如上图，两者的区别除受托人接受信托之行为是否具有营业性之外，也表现在委托人利用信托制度的目的的不同之上(财产的形成和财产的保护)。因此，在利用信托制度的时候，该选用商事信托还是民事信托，完全由委托人的自由意志来决定。

　　对于刚刚实施信托法的中国来讲，可以说民事信托的发展还是一个全新的领域。所以，在研究这一问题的时候，借鉴和学习信托制度先进国家的经验就显得尤为重要。以下就英美以及日本的民事信托的现状作一简要介绍。

　　首先，在信托制度的起源国英国，民事信托(非商事信托)是为了保护个人财产，逃避国王以种种理由没收个人财产而诞生并发展起来的。在中世纪的英国，盛行长子继承制度，不仅女性没有继承权，就连长子以外的男子也没有继承权。所以，没有儿子的家族的遗产将全部由国王没收。因此，英国国民为逃避国王的没收，在去世前便将自己的财产转移给可以信赖的他人(变更财产所有人的名义)，委托其将该财产的收益转交给自己的女儿。同时，为了避免自己所信赖的人死后其财产被国王没收，便将其财产委托给多个受托人，即信托财产由多个受托人共同共有(或者说是合有或者公同共有)，使其财产变成了一种完全不被没收的财产。

　　随着英国移民团涌入美国，信托制度也随之被引进到美国。但是，在美国，不存在类似英国的利用民事信托制度的社会背景，受托人纯粹是为了营业牟利而接受信托，所以使得本来是作为民事信托而诞生并发展起来的信托制度，便以商事信托(营业信托)的形式确立起来，并取得了迅猛的发展。但是，即使在美国，也不是不存在民事信托，除商事信托之外，一种被称作宣言信托(DeclarationofTrust)的信托形态，在法律上即被认为是民事信托。(注：参见《美国信托法重述(第2版)》(RestatementofTheLawof　Trusts,2nd.)第58条。)



　　上图所示的宣言信托即指：A(委托人)以受托人的身份，宣告为了B(受益人)的利益，在C(银行)开设存款账户，A在有生之年可以自由使用该存款，但其死后该存款将成为B的财产。这种信托也被称作假设信托(TentativeTrust)。(注：中国台湾地区“信托法”第71条第1款规定，在公益信托的情形下，法律承认宣言信托。) （/www.trustlaws.net）

　　与此相对，由于日本不拥有信托的历史传统，并且直接引进了在美国发展起来的商事信托制度，所以，大多数法学家(包括日本的法学家)都认为日本的信托全部属于商事信托，民事信托制度几乎没有得到运用。在日本，虽然存在一些民间团体作为公益信托的受托人而设立的信托，但从表面上看，这些信托确实不存在类似英国民事信托的特征，并且，英美法所承认的所谓的宣言信托，在日本也得不到法律的承认。但是，从裁判所的判例来看，可以称得上民事信托的判例却随处可见(本文将在以下的篇幅里列举几个具有代表性的案例予以说明)。从这个意义上讲，可以说在日本还是存在许多民事信托的。只不过由于民事信托因其性质上的原因，与商事信托相比，在判例中没有明显地表现出来而已。(注：[日]中野正俊：《从判例看民事信托》，《信托法研究》29号，第1页。)

　　首先，母亲为了管理属于其子的财产，将该财产转移到自己的名下后并存入银行，尔后，在没有得到儿子同意的情况下，将该存款债权提供给自己的朋友作为质押物进行了质押。关于这一事件，相当于最高裁判所的旧宪法下的大审院判定(1935年10月4日民集14卷22号1954页)：其母在性质上相当于信托中的受托人，并判定其违反了作为受托人的信托义务，准许其子行使撤销权。(注：[日]中野正俊：《信托法判例研究(补订版)》(26事件)，酒井书店1998年版，第185页以下。)裁判所对于这一事件的判决表明：母亲在将其子的财产转移到自己的名义之下时，以其子的财产为信托财产，其子为委托人和受益人，其母为受托人的民事信托事实上已经成立。

　　其次，为保管有诈骗嫌疑的特定金钱，在将其返还给多数受害人之前，以其中的大额受害人的名义存入银行进行保管，尔后，该大额受害人的债权人基于债务转移命令向银行提出支付请求。在此案例中，最高裁判所(1954年11月16日《判例时报》第41号第11页)判定该存款债权属于信托财产，并非存款名义人的个人财产。(注：[日]中野正俊：《信托法判例研究(补订版)》(9事件)，酒井书店1998年版，第66页以下。)通过这一判决，可以明确看出：裁判所实质上是承认了以该事件中的多数受害人为委托人和受益人，而大额受害人为受托人的民事信托的成立，并基于信托法理作出了判决。

　　同样，在建筑物发包时，发包人一般会预先支付一笔建筑费用给承包人。在承包人破产，承包人的破产财产管理人将发包人的预付金冻结的案例中，东京高等法院(2000年10月25日民事11部判决《判例时报》第1735号第387页)判决：承认以该预付金为信托财产，发包人为委托人和受益人，承包人为受托人的信托成立，并根据信托法理命令破产财产管理人撤销了其冻结行为。

　　关于在中国发展民事信托的可能性，姑且不论其与信托制度起源国英国的民事信托是否相同，但可以肯定的是：随着信托思想的普及，除受托人以营业为目的接受信托的商事信托以外，不以营业为目的而接受信托的民事信托也同样会得到发展。 （信托法律网/www.trustlaws.net编辑）

　　关于这一点，中国政法大学的江平博士就民事信托制度的发展可能性，提出了非常富有见地的见解，由于篇幅所限，在此简单介绍其中几例以供参考。首先，根据中国《继承法》的规定，公民可以通过立遗嘱指定遗产执行人，在其死后，该遗产执行人即可代替自己进行讨债、偿债、交付遗赠物、分割或者处分遗产等法律行为。(注：参见中国《继承法》第16条第1款。)以上所述遗产执行人的行为在性质上既不是委任也不是代理，而是一种信托。也就是说，在此情形下，以被继承人为委托人，遗嘱执行人为受托人，委托人生前的债权人、受赠人以及继承人为受益人的信托已经成立。其次，在由代理人管理属于下落不明者的财产时，(注：参见中国《民法通则》第21条第1款。)由于各种原因，该代理人不能充分发挥自己的代理责任，不能有效地管理财产，从而致使财产受到损失的情况时有发生。故此，活用信托制度来强化这种财产管理的责任的做法也许会非常有效。另外，部分学者也提出了代替委托代理制度，活用信托制度的主张。(注：江平、周小明：《关于中国信托法制定的若干构想(上)》，《法律广场》第47卷第7号，第47页以下。)此外，在中国广西发生的一个案例中，某单位为募集同事的医疗费而进行公开募捐，在所得捐款结束了捐赠目的，即该同事死亡之后，围绕残余捐款的归属问题，受捐人之父与该单位产生纠纷而引起了诉讼。(注：参见www.northeast.com.cn/shnews，2003年11月6日访问。)此类案例在社会中可以说是层出不穷，但由于现行法律制度，特别是捐赠法的不完善，法院无有力的法律依据作出裁决。笔者认为，如果能活用民事信托的法理(本人认为本案例中特别适合援用公益信托的规定)，进行裁决的方法也许将会更为简便、有效。特别强调的是，利用残余财产的可及性近似解释原则(Cy-presDoctrine)，可将该残余财产用于其他公益目的，(注：中野正俊、张军建：《信托法》，中国方正出版社2004年版，第226页。信托法律网)从而促进社会公益事业的发展。

　　如上所述，在中国同样存在民事信托制度发展的社会环境和法律制度，所以，民事信托制度发展的可能性也是很大的。

　　众所周知，无论是民事信托还是商事信托，无论是私益信托还是公益信托，信托制度对促进社会经济以及公益事业发展的效用都非常大。所以，笔者恳切期盼信托制度能尽早扎根于中国社会，为国民的富裕发挥巨大作用.（注：本文原载《法学》2005年第1期，感谢中野正俊先生对信托法律网的支持！）

河南省南阳市人民政府


南阳市人民政府关于印发《南阳市困难企业欠缴社会保险费资产抵押管理试行办法》的通知


宛政[２００４]６２号


各县市区人民政府，市人民政府各部门，中央、省属驻宛企事业单位：
　　《南阳市困难企业欠缴社会保险费资产抵押管理试行办法》已经市人民政府同意，现印发给你们，请结合当地实际，认真贯彻执行。

南阳市人民政府　　
二○○四年五月二十六日


南阳市困难企业欠缴社会保险费资产抵押管理试行办法
　　为进一步加大对企业欠缴社会保险费的清缴力度，规范对欠缴企业抵押、质押资产的管理，确保我市社会保险基金的安全运营，根据《中华人民共和国担保法》及有关规定，结合我市实际情况，现就欠费企事业单位的资产抵押及管理制定以下试行办法：
　　一、资产抵押、质押的适用范围和对象
　　资产抵押、质押的适用范围：南阳市行政区域内参加社会保险的城镇各类企业，包括国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、城镇私营企业和其它城镇企业及实行企业化管理的事业单位。抵押、质押资产是指参保单位因长期（１年以上）拖欠社会保险费且暂无能力清缴欠费，向社会保险经办机构提供的符合《中华人民共和国担保法》规定的抵押、质押物。参保单位为抵押、质押人，社会保险经办机构为抵押、质押权人，提供的抵押、质押资产为抵押、质押物。可以用于抵押的资产包括：抵押人所有的房屋和其它地上定着物；抵押人所有的机器、交通运输工具和其它财产；抵押人依法有权处分的机器设备、交通运输工具和其它财产；依法可以抵押的其他财产。质押包括动产质押和权利质押。下列权利可以质押：汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；依法可以转让的股份、股票；依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权；依法可以质押的其它财产和权利。
　　二、资产抵押、质押的程序
　　１．抵押、质押人在办理资产抵押、质押前应先向社会保险经办机构写出书面申请，并附职工代表大会或企业工会组织关于资产抵押、质押的决议。
　　２．社会保险经办机构收到抵押、质押人的抵押、质押申请后，派出专人对申请的资产情况进行实地调查，并到土地、房管等相关部门了解拟抵押资产状况。
　　３．社会保险经办机构在对抵押、质押人所提供的抵押、质押物的情况进行调查并认定抵押、质押行为可行后，应向抵押、质押人开具《以资产抵押（质押）方式清偿社会保险费评估通知书》，并积极协助抵押、质押人对抵押、质押资产进行评估。抵押、质押人应提供法律认可的权证及相应文件、资料。评估费用按资产评估最低收费标准计收，由抵押、质押人承担。
　　４．社会保险经办机构依据调查和评估情况写出调查报告，连同抵押、质押人填报的《申请以资产抵押（质押）方式清偿社会保险费审批表》报同级劳动和社会保障行政部门批准后，由社会保险经办机构与抵押、质押人签订抵押、质押合同，合同副本报送同级劳动和社会保障部门备案。
　　５．签订抵押、质押合同时，抵押、质押人应如实向社会保险经办机构提供抵押、质押物的现状、性质、质量、权属及是否设有其他项权力情况，抵押物的存放地点、使用期限等情况，以及社会保险经办机构认为应当提供的情况。
　　６．以划拨方式取得土地使用权抵押时，其最高抵押额不得超过地价总额的６０％。抵押、质押资产的价值大于所担保欠费额的余额部分，可以再次抵押、质押，但不得超出其余额部分。
　　７．以房产作为抵押的，该房产所占有的土地使用权同时抵押；以土地使用权作为抵押的，该土地上的定着物同时抵押。
　　三、抵押、质押资产的登记
　　１．需要到有关部门办理抵押物登记的，抵押人应当及时全面地提供登记所需的文件、证照等材料，及时配合社会保险经办机构办理登记手续。
　　２．对质押的票据，在质押合同签订时，企业应在提供的票据上背书“质押”字样，由经办人签字并加盖公章。
　　３．办理抵押、质押登记手续时，发生的各种费用均由抵押、质押人承担。
　　四、抵押、质押资产的管理
　　１．抵押、质押资产的管理，包括抵押、质押人对占有的抵押、质押资产的管理和社会保险经办机构对质押人所交付的资产的管理。
　　２．社会保险经办机构对质押合同、质押登记文件、公证文件、保险单据和质押人所出具的质押物的权证、契据及质押物应指定专人保管，或依法委托有关机构保管，并建立健全档案管理制度。
　　３．抵押人转让已办理登记的抵押物时，必须通知抵押权人并告诉受让人转让物已抵押的情况。
　　４．抵押合同履行期间，社会保险经办机构可以定期对抵押人、抵押物的情况进行检查，发现抵押人对抵押物保管不当或有减损其价值行为时，有权要求其恢复原状或提供其它抵押资产。
　　５．抵押人在合同期间应对抵押物及时交纳各种税、费，并按规定办理年检、保管等手续，否则，造成的损失由抵押人承担。
　　６．社会保险经办机构对质押资产原则上不得自用。确需自用的，应同质押人商定并签订质押物使用协议。
　　五、抵押、质押资产的评估、处置和抵押、质押权的核销
　　１．抵押、质押合同中社会保险费清偿期限届满而抵押、质押人未能及时还清应缴的社会保险费和滞纳金，社会保险经办机构依法将抵押、质押物进行评估、折价变卖或拍卖。
　　２．抵押、质押资产进行评估时，社会保险经办机构应出具评估委托书，由抵押、质押人和抵押、质押权人共同认定的具有资质证书的中介机构进行评估，确定其评估价值。评估费用由抵押、质押人承担。
　　３．社会保险经办机构根据土地、房产等抵押、质押物的不同，分别委托市国土资源局、市房产管理局、市产权交易市场进行拍卖或折价变卖。
　　４．涉及审计、评估、公证、验资等社会中介机构的收费，可按最低标准减半收取。
　　５．拍卖完毕后，社会保险经办机构协助企业做好标的物过户所需资料的移交工作。
　　６．抵押物拍卖或折价变卖，所得价款按照下列顺序清偿：实现抵押权的费用，社会保险费、滞纳金。
　　７．抵押、质押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押、质押所担保的社会保险费未到清偿期的，社会保险经办机构可以请求人民法院对保险金、赔偿金或者补偿金等采取保全措施；抵押、质押物所担保的社会保险费已到清偿期的，社会保险经办机构可以就该抵押、质押物的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。
　　８．抵押物折价变卖或拍卖后，其价款超过欠费和滞纳金部分归还抵押人，不足部分由抵押人继续偿还；另有协议的按协议执行。
　　９．对在质押期间到期的有价证券，社会保险经办机构应严格监督并会同质押人办理兑现，所得资金偿还质押人所欠缴的社会保险费和应缴的滞纳金。
　　１０．抵押、质押人在合同期内将欠缴的社会保险费和应缴的滞纳金还清，社会保险经办机构应及时向抵押、质押人开具《注销清偿社会保险费抵押（质押）登记通知书》，到原登记处办理注销登记，抵押、质押合同即行终止。抵押、质押资产退还抵押、质押人，并由抵押、质押人做签收记录。
　　六、其他问题
　　１．市属以上欠费企事业单位的资产抵押、评估及拍卖变现工作由南阳市社会保险资产管理中心负责。
　　２．本办法具体应用中的有关问题由南阳市劳动和社会保障局负责解释。