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浅谈家庭暴力的救济/王玉玺

作者:法律资料网 时间:2024-07-21 23:51:23  浏览:9063   来源:法律资料网
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浅谈家庭暴力的救济

黑龙江省北安市人民法院 王玉玺

[内容摘要] 本文从家庭暴力对婚姻关系,下一代成长的危害以及对法律实施,社会安定的影响几个方面论述了家庭暴力的危害性,从社会观念,法律体系两个角度阐述了我国当前对家庭暴力救济的现状,进而从自力救济.社会救济.司法救济三个角度论述了今后对家庭暴力救济的努力方向。重点在司法救济上进行了论述,力求对家庭暴力的司法救济有一个全认识。
[关键词] 家庭暴力;非正式社会支持系统;正式社会支持系统;受虐妇女综合症;自力救济;社会救济;司法救济
全国妇联2002年作过一次调查,结果表明:在2.7亿中国家庭中30%存在家庭,其中施暴者九成是男性,每年有10万个家庭因家庭暴力而解体[1]由此可以看出家庭暴力问题的影响已远远超出了家庭范围,需要全社会的广泛关注,应上升为国家应负的责任,然而什么是家庭暴力呢?根据1993年联合国发表的《消除针对妇女的暴力的宣言》第一次给对妇女的暴力行为下了定义,即不论发生在公共场所或私人生活中,对妇女造成或可能造成身心上或性行为上的伤害或痛苦的任何基于性别的暴力行为。我国最高人民法院根据实际情况在司法解释中指出《婚姻法》中所称的家庭暴力是指行为人的殴打、捆绑、残害,强行限制人身自由或其他手段,给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为,持续性经常性家庭暴力构成虐待。从而在我国立法上对家庭暴力的概念进行了确立,并对其后果进行了定性。然而在实际操作中对家庭暴力救济的现状始终不尽人意,缺少可操作性,下面笔者仅以家庭暴力的危害性来谈一下加强救济的必要性以及目前我国对家庭暴力救济的现状,并结合实际对今后家庭暴力救济的努力方向进行一下粗浅的探讨。

一、家庭暴力的危害性
家庭是社会的组成细胞,其是在法律、道德、亲情的框架下形成的,而发生在家庭内的暴力事件不仅侵犯的是法律的严肃性还有对维系家庭的纽带??亲情、爱情、道德进行的践踏,其危害性更强于普通的暴力犯罪。然而现状是不如人意的,“今天,欧美国家存在一种奇怪的规范,它使结婚证书变成了一张准予殴打和虐待的挈约,对妇女最暴力,最隐蔽的家庭暴力正成为‘悄悄的暴力’”[2]。
(一)家庭暴力严重危害婚姻关系
在对受害者的身心健康造成严重伤害的同时极易导致婚姻破裂和家庭解散。家庭本应是一个温馨的港湾,然而家庭暴力无论是身体暴力、性暴力还是冷暴力都会使家庭失去其应有的属性,使家庭处于恐怖、紧张的气氛中,其最终导致的结果是家庭的破裂,据司法调查家庭暴力是导致离婚的主要原因之一。全国因家庭暴力导致离婚的案件占离婚案件总数的50%-60%,而在2.7亿家庭中有30%不同程序的存在着家庭暴力,由此可以看出家庭暴力预防与制裁已是迫在眉捷的事了。
(二)家庭暴力严重危害下一代人的健康成长
很难想象,在一个充满暴力、叱骂、怨恨和悲愤的家庭中,其家庭成员会是幸福的、快乐的。在这样的家庭中成长的子女,其心理和生理上必然受到很大伤害,大多患有恐惧、焦虑、自卑、不相信任何人的心理障碍。长大后极可能因心理的不正常而形成新的家庭暴力的实施者,甚至仇视、报复社会,走上犯罪的道路。这一点,已被许多案件实例所证实。
(三)家庭暴力严重损害了法律的尊严
国家为了预防和制止对公民人身权利及合法利益的侵害而制定了以《宪法》为基础的一系列法律。如《婚姻法》、《刑法》、《妇女权益保障法》、《未成年人保护法》、《老年人权益保护法》、《治安处罚条例》等等。这些法律对惩治犯罪起到巨大的保障作用,但在实际的运用中很大涉及家庭暴力的案件中未能正确实施这些法律,家庭暴力行为却往往被当作家庭内部矛盾纠纷对待,没有依法处置,致使受害人得不到及时有效的保护,侵害者得不到应有制裁。这是对我国有法必依的法律原则相悖的不仅是对国家法律的一种公然的挑衅,也是对公民人身权利不受侵犯的法律规定的任意践踏和破坏。
(四)家庭暴力严重危害了社会的安定
家庭是社会的细胞,社会由无数个家庭组成。家庭不和谐,甚至出现暴力行为直接影响着社会的安定,使家庭丧失了其应有的功能,为社会增添不安定的因素,甚至会刑事案件的发生,可以说家庭暴力如不能得到有效的扼制,遭受暴力者不能及时得到救济,不仅仅会影响家庭的安定,更会影响社会安定,甚至会导致刑事案件的发生,可以说女性“以暴制暴”案件中的报复行为大多是施暴者未能得到制裁而放任的惯性的施暴,遭受暴力者未能得到及时救济被逼无奈在绝望无助的情况下而采取的。
(五)家庭暴力严重阻碍了社会的发展和进步
社会的发展是全人类共同的事业,需要每一个社会成员共同参与,社会的每一个成员都是社会生存、发展的缔造者,而那些基本的身心健康都无法保障的受害者,又如何能全身心的投入社会生产、发展中去呢?家庭暴力严重损伤了这部分人参与社会活动、社会生产的积极性。从这个意义上讲,也直接地阻碍了社会的发展。

二、对家庭暴力制裁的现状
(一)陈腐的观念仍是对家庭暴力制裁的症结性问题
在我国的法律体系中,很多权益受到侵犯时,一般的救济方式分为三种,即自力救济,社会救济与司法救济。而家庭暴力的受害者多为妇女,老人与儿童,他们本身就处于弱势地位,要实现自力救济是十分困难的,因此对家庭暴力的救济多依赖于社会救济与司法救济,但大多数情况下“家庭暴力是小事”、“清官难断家庭事”的陈腐观念不仅在老百姓心目中占主导地位,而且在司法人员的观念中也始终存在,从而怠于行使对家庭暴力的救济义务,进而使解决家庭暴力的“非正式社会支持系统与“正式社会支持系统”都不能正常运转,使实施家庭暴力者未能得到应有的制裁,使遭受家庭暴力者未能得到及时的救济,从而使这种的不安定因素长期沉淀形成社会的不安定因素,甚至成为刑事案件的诱因。
(二)法律的非系统性,不可操作性仍严重制约着对家庭暴力的制裁
随着法律的不断健全,可以说在处理家庭暴力的法律制裁上并没有人们想象中的“法律空白” ,对造成轻伤以上的,《刑法》第234条规定:故意伤害他人身体的,处3年以下有期徒刑、拘役或管制。致人重伤害的,处3年以上10年以下有期徒刑。以特别残手段致人重伤害造成严重残疾的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑;造成轻微伤害的,《治安管理处罚条例》第22条规定:殴打他人,造成轻微伤害的;虐待家庭成员,受虐待人要求处理的;可处15日以下拘留、200元以下罚款或警告;《妇女权益保障法》第35条规定:妇女的生命健康权不受侵犯。禁止用迷信、暴力手段残害妇女;禁止虐待、遗弃老年妇女;《婚姻法》规定“禁止家庭暴力。禁止家庭成员间的虐待和遗弃。”然而遗憾的是以上法规并没有对“家庭暴力”进行明确界定,对实施家庭力行为后果及承担的责任也没有详细具体的规定,也没规定因家庭暴力产生伤害的赔偿标准和限额,这使得实践中缺少可操作性。正由于此,有些法官在定罪量刑时考虑不到家庭暴力犯罪的特殊性,该从轻时没有从轻,该判刑时没有判刑。公安机关认为这是家务小事,不用管;检察机关也会认为是家务小事,无须公诉。当受害妇女到法院进行刑事自诉时,法官会尽量进行调解,而且调解时往往忽视妇女的人身和财产利益,劝妇女:你把丈夫告到监狱里去,对你、对孩子、对家庭都没有好处。至于财产赔偿问题,现在没有离婚,他的财产也是你的财产,你要他赔还不是从你的左口袋移到右口袋里,从而使用家庭暴力者未得到应有的制裁,使遭受家庭暴力者未能得到及时的救济,基本于对可以说当前家庭暴力处理难的原因主要在于:首先是没有专门的家庭暴力法规。长期以来,无论是在老百姓的心目中,还是在司法人员的观念里,均未对家庭暴力给予足够的重视,“家庭暴力是家务小事”、“清官难断家务事”等陈腐的观念始终存在。家庭暴力的法律又具有抽象性,不可操作性从面使调解成为了家庭暴力案件处理的主要手段之一。其次是家庭暴力存在取证难问题。由于家庭暴力的特殊性,案件往往发生在家中,致使警方取证难,也不容易找到人证和物证。而且很多家庭暴力发生以后,当事人不愿意承认遭遇过家庭暴力。

三、家庭暴力的救济
针对现阶段我国家庭暴力的救济的现状笔者认为应从以下三个方面加强家庭暴力的救济。
(一)自力救济
首先要对广大妇女作好普法教育,使其认真对待第一次家庭暴力,要认识到如容忍了一次就会有更多次的家庭暴力,而且一次比一次严重,在遭受暴力时应及时请求居委会社区及相关机构出面协商解决,要尽最大可能保证自己与孩子的人身安全,如遇危险不应再以“家丑不可外扬”来约束自己,要大声求救尽可能让领导听到或寻找机会报警,在受伤后要及时救治,要求医生详细、准确、客观地纪录伤情,为进一步寻求司法鉴定创造条件,最好在第一时间越到派出所,请求他们开出验伤通知书,到指定医院验伤或司法鉴定部门作伤情鉴定,为今后法律救助保留有利的证据。
其次要对以家庭暴力引发的“以暴制暴”案件给予最大的同情与宽容,要将“受虐妇女综合症”的理论引入到此类刑事案件的定罪量刑中,受虐妇女综合症系指妇女长期处于家庭暴力的折磨摧残之下表现出的一种特殊行为方式。其暴力行为背后有着长期遭受虐待、暴力侵犯的历史背景,她们之所以不求救、不离婚而选择了杀人,是因为她们已陷入家庭暴力中无法自拔,她们不能摆脱、阻止丈夫的暴力摧残,也没有足够的社会力量帮助她们掐脱暴力,而她们又不愿挨打,又想活下来,所以在极度恐惧与绝望中会产生过激行为,因此我们在此类案件的审理中必须认识到这种以“以暴制暴”的妇女犯罪案件者,受虐妇女都是有主观恶性都较小,社会危害性较小的特点,因此引入“受虐妇女综合症”理论进行定罪量刑,是符合刑罚的价值理论的,并且此类案件在国内的刑事审判中也有成功的判例。
(二)社会救济
在社会救济上我们要充分发挥“非正式社会支持系统”与“正式社会系统”在解决家庭暴力中的作用。
所谓“非正式社会支持系统”,具体是指与受虐妇女互动的人际网络,包括家人、亲戚、朋友、同事或宗教团体,该系统是与受暴妇女最贴近的,对其生活也最了解、最有影响力,如果该系统没有发挥好作用,对妇女负面影响往往更大,如妇女在遭受暴力后,给予她只是劝告说和与“和稀泥”,这不仅不能使受暴妇女摆脱丈夫的暴力,反而使她们学会了对家庭暴力的容忍,然而这种常期的容忍是有限度的,这种容忍在不断沉淀中必然产生仇视及重刑事犯罪可以说是社会不安定的因素之一,如内蒙古女子监狱中关押的“以暴制暴”的杀夫的女人总在2002年12月已由原来的58%上升到60%,如果他们能解脱,她们何致于选择了杀夫,选择了把自己送进监狱。因此,我们必须重视“非正式”社会支持系统在对家庭暴力救济中的作用。
所谓“正式社会支持系统”指的是警察、法院、医疗、社会及专业服务机构。中国现阶段家庭暴力救济的现状中存在的症结性问题说到底还是社会上普遍存在的观点“观念问题”,绝大数都认为家庭暴力不过是家务纠纷,外人不便于插手,要改变这种观念,以公检法妇联媒体等的正式社会支持系统必须首先认识到家庭暴力的社会危害性,认识到对施暴者的怠于追究就是对施暴者的纵容,就会使遭受暴力者不得不采用自力救济,而自力救济的越浅就会导致“以暴制暴”刑事案件的发生,因此各机关必须积极合作共同发挥自身职能,不断健全制度,从而从制度上保障对家庭暴力的社会救治挥到实处。
(三)司法救济
司法救助是国家救助形式,具有法律强制力,是解决家庭暴力问题的最终救济方式。我国现行法律救济途径主要表现在《婚姻法》第三条第二款“禁止家庭暴力”的原则性规定:第三十二条将实施家庭暴力作为离婚的法定理由,即受害的暴力侵害赔偿的依据;第四十六条分别规定了对实施家庭暴力请求损害赔偿的依据;第四十三条和第四十五条分别规定了对实施家庭暴力者给予的行政处罚和刑事处罚。这样看来,我国现行法律明文规定了对家庭暴力的救济途径主要有:
1.请求离婚。受害者如果能和施暴者达成协议,则依《婚姻法》有关规定到婚姻登记机关申请离婚,如无法达成协议,则由人民法院依法判决离婚。
2.提起自诉,要求追究施暴者刑事责任。我国刑法对家庭暴力的刑事责任无明确规定,但其中可适用家庭暴力犯罪的刑法罪名有:伤害罪、虐待罪、遗弃罪和暴力干涉婚姻自由罪。这些规定包括了家庭暴力行为方式的基本范围,家庭成员之间的暴力伤害行为,长期的暴力行为以及长期的精神伤害,拒绝抚养行为和暴力干涉家庭成员的婚姻自由的行为都是家庭暴力的具体表现形式,对于此类构成家庭暴力行为遭受暴力者可依上诉罪名依《刑诉法》向人民法院提起自诉。
四、完善司法救济的对策
(一)司法救济的不足
虽然法律替定了对家庭暴力的救济但现行的司法救济途径还存在许多漏洞和缺失。
首先是欠缺防范措施,受害者依上述法律可以在一定程度上保护自己,但都只是虐待行为发生之后,而且大多是在重复多次被虐待或发生严重的伤害、损害结果之后,法律才赋予受害者救济之权利。除非施虐者死亡或自我省悟,否则无法防范行为的发生,亦不能在轻微虐待事件发生时就予以制止,使家庭悲剧不会发生。第二是执法成效不明显。刑法中的硬性规定以产生严重后果为前题,使司法介入标准较高,而且执法者,常有家务事不易干涉的想法,执法时冷漠和忽视。而民法中及其他法律所规定的一些选择性公民自救款,本身操作性不强,及公民自身法律知识的缺乏都使得这些条款难以发挥作用。第三是缺乏整体规范。我国的家庭暴力有关规定散见于民、刑法、婚姻法和其他一些权益保护法中。不仅未针对家庭暴力作出特殊性规范,而且并无社会服务法规予以配合,这样家庭暴力作出特殊性规范,与解决模式,其严重性和反复性与日俱增。
(二)完善司法救济的几种对策
通过对上述司法救济特征进行分析,认为要完善司法救济要从以下几个方面努力。
第一:要从侵权的角度看待家庭暴力,建立夫妻侵权责任,并不是否认夫妻关系存在着较多伙伴关系的特点,否则就不需要那些调整夫妻人身和财产方面权利和义务的法律规范了。因此,实施这项制度应周密考虑,区别对待。可以把各种民事责任形式引入,例如对婚姻存续期间承担的民事赔偿判决,受害人要求立即执行的可以执行,受害者只要求加害人改过不需要立即执行的,可把赔偿判决作为附条件的债务,在将来离婚时执行,不离婚就不执行。夫妻离婚应逐步以夫妻侵权制度来取代历来“照顾”的做法。
第二:强化法律责任,除现行法律规定的造成严重后果的暴力行为应承担刑事法律责任,但对于更多的轻微伤害,也要明确相应的法律责任。在这方面,各地相应出台了一些实用的地方性法规。婚姻法的修改可吸收其部分条款。对于执法人员的责任要明确分工,防止互相推诿,注意各法律文本、条款之间的衔接,填补某些“真空”。明确对家庭暴力的预防、监督机制,以及对受害妇女的法律援助机制。家庭暴力是社会问题,需要全社会齐抓共管。
第三:是构架家庭暴力法
如前所述,我国家家庭暴力有关的现行法规,均散见于各类法典、法条中有许多漏洞和缺失,并未提出来及根本防治及解决家庭暴力问题的途径。极不利于司法操作和社会实践,因此家庭暴力法应包括:
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关于印发《中国工商银行代理国家开发银行委托业务管理办法(试行)》和《中国工商银行代理国家开发银行委托业务的会计核算手续》的通知

中国工商银行办公室


关于印发《中国工商银行代理国家开发银行委托业务管理办法(试行)》和《中国工商银行代理国家开发银行委托业务的会计核算手续》的通知

1994年8月17日,中国工商银行办公室

中国工商银行办公室关于印发《中国工商银行代理国家开发银行委托业务管理办法(试行)》和《中国工商银行代理国家开发银行委托业务的会计核算手续》的通知

各省、自治区、直辖市分行:
根据我行和国家开发银行签订的《委托代理协议书》的原则精神,为适应代理国家开发银行委托业务工作的需要,总行制定了《中国工商银行代理国家开发银行委托业务管理办法(试行)》和《中国工商银行代理国家开发银行业务的会计核算手续》,现印发各行,望认真执行。执行中有什么问题,请及时与总行联系。
代理国家开发银行委托业务是我行一项新的工作,涉及此项业务的有关行处,要加强对这项工作的组织领导,各有关部门要加强合作,认真履行委托代理的有关职责,努力办好代理业务。

附:一、中国工商银行代理国家开发银行委托业务管理办法(试行)
根据国务院批准的《国家开发银行组建和运行方案》和中国工商银行与国家开发银行(以下筒称开行)签订的《委托代理协议书》,开行委托我行代理部分政策性项目的贷款业务。为加强管理和搞好这项工作,特制定本办法。

一、原则、范围
第一条 开行贷款为政策性业务,代理行要根据政策性业务特点,认真履行代理业务中的各项职责。
第二条 委托和代理双方系平等互利的经济关系,代理行不承担委托方贷款风险,但要积极维护委托和代理双方的权益。
第三条 委托项目的审定、贷款的期限、利率和贷款本息的收回及展期由开行确定。
第四条 总行、分行及经办行在代理每一笔委托贷款业务时,均要依据我行与开行签订的协议书有关规定办理。
第五条 代理开行委托贷款业务的主要内容为:(1)办理贷款资金拨付;(2)监督借款合同的执行;(3)监督贷款的使用;(4)协助委托方做好贷款回收工作。

二、操作程序
第六条 开行依约在总行开立存款帐户和委托贷款基金帐户,并根据委托代理业务需要存储、划拨相应的资金。
第七条 委托代理贷款项目,由开行与借款单位签订借款合同,由开行将合同副本提供总行,由总行转分行。
第八条 开行向总行提送代理项目的年度投资贷款计划,由总行转分行。委托贷款资金由开行填制汇款凭证交总行会计部门,总行据此将贷款资金汇拨所属经办行,经办行依据借款合同及时办理全额转存手续。
第九条 代理行在办理委托代理业务时,代理资金总额控制在开行在我行的存款额以内,开行划拨的委托代理资金,通过在我行设立的委托贷款业务有关帐户拨付,收回的委托贷款本息由各经办行上划开行在总行设立的存款帐户。

三、代理业务的管理
第十条 根据委托代理业务需要,经办行要确定相应的机构和人员办理委托代理业务。
第十一条 加强对代理业务工作的管理,按借款合同监督贷款的使用。如借款人不按合同的约定使用和归还贷款,经办行要及时向开行反映,同时抄报总、分行,并根据委托代理协议中的有关条款,依据开行的书面通知,对借款人采取相应的处置。
第十二条 协助做好贷款本息的回收工作,借款单位归还贷款本息,经办行应在收到还款资金三日内全额上划开行在总行的存款帐户。
第十三条 经办行要按照代理业务的要求,按时编报统计报表,报表的内容和填报方式另行通知。
第十四条 总行根据代理业务需要,设置相应的会计核算体系(详见“中国工商银行代理国家开发银行委托业务的会计核算手续”)。
第十五条 代理业务网点补助费由总行与开行统一核算,如何分配另定。

四、附则
第十六条 本办法由总行负责解释和修改。
第十七条 本办法自下发之日起执行。

附:二、中国工商银行代理国家开发银行委托业务的会计核算手续
一、根据《中国工商银行代理国家开发银行委托业务管理办法》(试行)的有关规定,特制定本会计核算手续。
二、工商银行代理国家开发银行委托贷款业务有关科目使用说明
(一)增设“180代理开发银行贷款”科目。本科目用于核算本行代理国家开发银行的各类贷款。应按基本建设、技改贷款种类设置专户。本科目属资产类,余额应反映在借方。本科目排列在“179代理兑付债券”科目F,资产负债表归类在“其他应收款”项目中。
(二)增设“280代理开发银行贷款基金”科目。本科目为接受委托贷款经办行专用,用于核算国家开发银行拨付本行经办行委托贷款基金。本科目属于负债类,余额应反映在贷方。本科目排列在“279汇出汇款”科目F,资产负债表归类在“其他应付款”项目中。
(三)在“273同业存款放款项”科目F,增设开发银行存放款项专户(总行专用)用于核算开发银行存入工商银行总行的资金。
三、代理开发银行委托贷款的会计处理手续
开发银行划拨我各经办行的委托贷款全部通过在总行设立的开发银行存放款项“专户拨付”。
(一)总行根据开发银行填制的汇款凭证(汇款凭证用途栏内要注明“汇划代理开发银行贷款基金”字样),将基金汇拨至经办行。会计分录:
借:同业存放款项
贷:存放中央银行款项
(二)经办行收到总行汇入基金的有关凭证后,根据收款凭证办理转帐。会计分录:
借:存放中央银行款项
贷:280代理开发银行贷款基金
同时,会计部门要将收帐通知及时交给信贷部门,信贷部门根据委托贷款的种类登记台帐,并签开代理开发银行贷款指标通知书一式三份,一份送会计部门,一份留存,一份送借款单位。
(三)会计部门收到信贷部门签开的代理开行贷款指标通知书后,据以开立贷款帐户,按规定对借款单位办理贷款手续。会计分录:
借:180代理开发银行贷款
贷:××存款
(四)借款单位还款时,应在还款凭证上注明“归还××贷款本金”字样,会计部门按规定办理转帐,会计分录:
借:××存款
贷:180代理开发银行贷款
同时,上划经办行填制汇款凭证(采用电汇),将同额的基金上划总行,办妥后将回单联送信贷部门据以销记台帐。会计分录:
借:280代理开发银行贷款基金
贷:存放中央银行款项
(五)总行收到经办行上划的基金时,经审核无误,收入开发银行在总行开立的“开发银行存放款项”专户,并将收帐通知及时送开发银行。会计分录:
借:存放中央银行款项
贷:同业存放款项—“开发银行存放款项”专户
四、代理开发银行贷款利息的计算
(一)代理开发银行贷款的结息日,利率按开发银行的有关规定办理,结息日,按规定结计利息,直接从借款单位存款帐户中扣收,并于次日逐笔上划总行。上划时,填制汇款凭证(采用电汇)并在汇款凭证上注明“上划代理开发银行××贷款利息”字样。会计分录:
借:××存款
贷:存放中央银行款项
(二)总行收到经办行上划的代理开发银行贷款利息,经核对无误,转入开发银行在总行设立的存款帐户,并将收帐通知送开发银行。会计分录:
借:存放中央银行款项
贷:同业存放款项—“开发银行存放款项”专户。
(三)借款单位存款帐户无款扣收时,应列未收贷款利息表外科目核算,在631-未收贷款利息科目F,增设“代理开发银行贷款未收利息”专户。待借款单位实际支付后,按上述手续将实收利息逐步上划总行,同时销记表外科目。有关上划贷款利息的会计处理手续同上。
(四)总行收到经办行上划的代理开发银行贷款利息时,业务处理手续同上。


市政府办公厅转发市建委关于杭州市建设工程担保管理试行办法的通知

浙江省杭州市人民政府办公厅


市政府办公厅转发市建委关于杭州市建设工程担保管理试行办法的通知 
杭政办〔2006〕45号

杭州市人民政府办公厅转发市建委关于
杭州市建设工程担保管理试行办法的通知

杭政办〔2006〕45号

各区、县(市)人民政府,市政府各部门、各直属单位:
  市建委拟订的《杭州市建设工程担保管理试行办法》已经市政府同意,现转发给你们,请认真遵照实施。



                                      二○○六年十一月二十八日



杭州市建设工程担保管理试行办法
(市建委 二○○六年十一月二十日)

  为规范建设工程交易行为,降低工程建设风险,确保工程建设的顺利进行,保护当事人的合法权益,依据《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》、《建设工程质量管理条例》等法律、法规的规定以及建设部《关于印发〈关于在房地产开发项目中推行工程建设合同担保的若干规定(试行)〉的通知》(建市〔2004〕137号)的要求,结合本市实际,制定本试行办法。
  一、在本市市区(不含萧山、余杭区和各开发区)范围内的建设工程实行工程担保和对工程担保的管理,适用本办法。
  招标、投标的建设项目应当实行投标担保,工程造价在1000万元以上的建设项目(含分包的项目)应当实行承包商履约担保和业主工程款支付担保。
  财政全额投融资建设项目,由财政统一提供支付担保;部分财政投融资建设项目,由建设单位提供支付担保。
  二、市建设行政主管部门对工程担保活动实行统一的监督管理,各区、县(市)建设行政主管部门负责本辖区内工程担保活动的监督管理工作;各级建设工程招标投标管理办公室(以下简称招标办)负责日常的管理工作。
  杭州市担保协会(以下简称担保协会)协助市建设行政主管部门对担保公司实施行业自律的管理。
  三、本办法所称工程担保分为投标担保、承包商履约担保和业主工程款支付担保。
  投标担保是指由担保人为投标人向招标人提供的保证投标人按照招标文件的规定参加招标活动的担保。投标人在投标有效期内撤回投标文件或中标后不签署工程建设合同的,由担保人按照约定履行担保责任。
  承包商履约担保是指由担保人为承包商向业主提供的保证承包商履行工程建设合同约定义务的担保。
  业主工程款支付担保是指为保证业主履行工程合同约定的工程款支付义务,由担保人为业主向承包商提供的保证业主支付工程款的担保。
  业主在签订工程建设合同的同时,应当向承包商提交工程款支付担保。未提交工程款支付担保的建设工程,视作建设资金未落实。
  四、工程担保合同是建设工程合同的从合同,应当采用书面形式。主合同无效,担保合同无效,担保合同另有约定的,按照约定。
  五、除投标担保外工程担保应采用保证担保方式。当事人对保证方式没有约定或约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任。
  为保障担保人的合法权益,担保人可以依法要求被担保人提供反担保,作为其提供担保的前提条件。
  六、实行担保的建设工程,业主在办理施工许可证前,应当将业主支付保函、承包商履约保函、担保合同及建设工程承包合同一并报送建设工程所在地招标办备案。
  七、 工程担保提倡采用建设行政主管部门统一的保函和担保合同示范文本。
  同一银行的同一支行或同一专业担保公司不得为同一工程建设合同提供业主工程款支付担保和承包商履约担保。
  八、专业担保公司注册资金应不少于5000万元(含5000万元),注册资本中以现金形式注册的资本应当占70%以上;从业人员中应有与其相应的经济技术等专业人员。
  担保公司应当具有与其所承担的建设工程担保业务相适应的清偿能力。担保余额不得超过净资产的10倍,单笔担保金额不得超过该担保公司净资产的50%。超过上述限额进行担保的,招标办不予接受。
  九、申办建筑工程施工许可证前,业主应当将承包商提供的承包商履约保函和工程担保合同的原件提交招标办保管;承包商应当将业主提供的业主支付保函和担保合同的原件提交招标办保管。招标办提供2份加盖“原件收讫”证明印章保函的复印件给提交人。
  业主在申办建筑工程施工许可证时,应当提交加盖招标办“原件收讫”证明印章的业主支付保函和承包商履约保函。
  十、投标担保金额应当在担保合同中约定,并符合招标文件的要求。投标担保额度一般为投标总价的1%—2%,最高不得超过80万元。招标人不得将该笔款项挪作他用。
  十一、投标担保的有效期应超出投标有效期28天(投标有效期延长的,其担保延长期应经双方书面认可),并在担保合同中约定。
  十二、承包商履约担保金额按照下列方式确定,并在担保合同中约定:
  (一)一般招标或者交易的项目,工程造价低于1亿元(含1亿元)的,应当不低于工程造价的10%;工程合同造价1亿元以上的,应当不低于1000万元。
  (二)采用经评审最低价中标法的招标项目,工程造价低于1亿元(含1亿元)的,应当不低于工程造价的15%;工程造价1亿元以上的,应当不低于1500万元。
  业主工程款支付担保应对等于承包商履约担保。
  十三、承包商履约担保的有效期应当在工程担保合同中约定,有效期截止时间为工程建设合同约定的工程竣工验收合格之日后90天以上。如实际开工时间(即施工许可的开工时间)超出合同开工时间15天以上,担保有效截止时间应当相应延长。
  十四、业主工程款支付担保的有效期应当在工程担保合同中约定,有效期截止时间为工程建设合同约定的完成除工程质量保修金外的全部工程结算款支付之日后90天以上。如实际开工时间(即施工许可的开工时间)超出合同开工时间15天以上,担保有效截止时间应当相应延长。
  十五、除不可抗力外,投标人在投标有效期内(指招标文件中规定的投标文件截止时间后的一定期限)撤回投标文件,或者中标后在规定时间内不与招标人签订工程合同,或者在规定时间内不提交履约担保的,由提供投标担保的银行、担保公司按照担保合同承担赔偿责任。
  十六、承包商因非业主原因而不履行合同义务时,由银行提供保函的,担保人应当按照担保合同的约定,承担在担保额度内赔偿受益人损失的责任;由专业担保公司提供担保书的,担保人应当按照担保合同的约定承担担保责任。没有约定或者约定不明的,担保人在征得受益人同意后,按照下列方式之一承担其担保责任:
  (一)向承包商提供资金及技术援助,使其能继续履行合同义务;
  (二)在保证金额内赔偿业主的实际损失。
  十七、业主因非承包商原因不履行支付工程款义务的,承包商可依据工程担保合同要求担保人承担工程款支付责任。
  十八、除投标担保外,索赔权利人向保证人提出索赔前,应当书面通知被保证人,说明导致索赔的违约性质;由项目总监理工程师及其项目监理机构在28天内对权利人的索赔理由进行核实处理,并进行书面确认。如索赔的理由是建筑工程质量问题,索赔权利人应当同时向项目总监理工程师及其项目监理机构提供法定的建筑工程质量检测机构出具的检测报告,索赔权利人持该检测报告向招标办领取保函原件后,向保证人提出索赔。保证人按照担保合同的约定,在担保金额范围内承担赔偿责任。
  十九、在保函约定的有效期届满之前,保证人、被保证人和受益人不得以任何理由撤保。建设工程因中止施工需要提前撤保的,业主、承包商应当凭建设行政主管部门确认的停工报告副本和加盖招标办“原件收讫”证明印章的业主支付保函、承包商履约保函到招标办领回保函原件,办理撤保手续。恢复施工前应当按本办法规定重新设保。
  工程竣工验收合格后,承包商凭加盖招标办“原件收讫”证明印章的承包商履约担保的保函或担保书的复印件,向招标办取回承包商履约担保的保函或担保书的原件,办理撤保手续。
  工程全部结算后(除工程质量保修金外),业主凭加盖招标办“原件收讫”证明印章的业主支付担保的保函或担保书的复印件,向招标办取回业主支付担保的保函或担保书的原件,办理撤保手续。
  保函约定的有效期届满14天前,或保函或担保书约定的担保金额已被受益人实现索赔权力后14天内,被保证人的主合同债务尚未实际履行完毕的,被保证人应当按照规定续保,并向受益人提交新的保函。
  二十、专业担保公司承担建设工程担保业务的,应当到担保协会办理登记备案手续,担保协会对其担保金额和累计担保金额进行核定,对符合要求的,出具工程担保登记表,并应当建立专业担保公司工程担保余额台账。
  专业担保公司应当在首次承接建设工程担保业务前及其后每年定期向市担保协会报送下列材料:
  (一)公司股东构成、公司章程、营业执照、验资报告、上一年度审计报告、法定代表人身份证明等公司重要文件或证明材料;
  (二)与当地银行签订业务合作协议情况;
  (三)公司开展担保业务的代偿情况说明;
  (四)开展企业融资担保业务情况;
  (五)公司从业人员的专业及结构情况。
  二十一、担保协会对专业担保公司的行为实行市场信用监管。专业担保公司在本市从事建设工程担保业务过程中有下列情形之一的,由担保协会记入不良行为记录上网公告;造成损失的,依法承担赔偿责任:
  (一)超越企业清偿能力从事建设工程担保业务的;
  (二)违反合同约定,拒绝承担保证责任或者擅自动用被保证人反担保保证金的;
  (三)在担保书约定的有效期届满前,除建设工程中止建设或者被保证人的合同已实际履行完毕而同意撤保外,擅自撤保的;
  (四)出现索赔后,不积极履行保证合同规定的赔付义务,给权利人造成损失的;
  (五)建设工程担保档案或资料不齐全,无法反映工作全貌的;
  (六)恶意压低担保收费,降低工作质量,进行不正当竞争的;
  (七)其他违反法律、法规规定的行为。
  二十二、 业主和承包商应对所提供的保函的真实性承担责任,招标办可以对其真实性进行核查;发现保函虚假或有其他问题的,应及时报告建设行政主管部门,并作为不良行为记录上网公告。
  二十三、招标办应建立工程担保统计分析系统,制订相应的工作制度,为保函的查询、统计和管理工作提供服务,定期向市建设行政主管部门报告有关工作情况。
  二十四、萧山区、余杭区、各县(市)和各开发区的建设工程项目均可参照执行。
  二十五、本办法自发布之日起试行。