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摘要：刑法修正案八将扒窃行为认定为盗窃罪，存在一定的合理性，但是在司法实践中要准确的理解与适用，还有一些问题需要解决。比如盗窃罪在理论上究竟应划为行为犯，还是结果犯，对扒窃行为如何认定罪与非罪，扒窃型盗窃罪的能否未遂，如何量刑如何解决打击面大、取证困难的问题？本文就这些问题做几点分析与思考。

关键词：扒窃 盗窃罪 行为犯 量刑

刑法修正案(八)对刑法第二百六十四条作了修改，将“扒窃”明确纳入盗窃罪的罪状列举之中。所谓“扒窃”就是在公共交通工具上，或车站、码头、商场、集贸市场、影剧院等公共场所，行为人采用秘密窃取的方式，获取他人身上财物的行为。各地“扒窃第一案”纷纷见诸媒体，引起社会广泛关注，如果在司法实践中适用不当则更容易引起不良的社会效果。

一、扒窃入刑的必要性

盗窃罪是最古老的侵犯财产犯罪，几乎与私有制的历史一样久远。一般盗窃行为要求盗窃金额在500元以上，但是刑法修正案八规定，有扒窃行为的，不论金额大小，都构成犯罪。在我国经济社会转型的关键时期，在公共场所中的“扒窃”行为日益增多，扒窃者作案频繁、密集，这种情况已经严重扰乱了社会治安秩序，极大影响了群众的生活和出行安全感，打击“扒窃”行为具有一定的现实意义。但我们应该思考虽然扒窃入刑有一定的现实意义，但扒窃入刑是否会引发就像酒驾入刑一样，人们对吸食毒品后驾车等问题能否入刑的争论，经济社会转型期凸现的矛盾都考虑用最为严厉的刑法来调整是否符合立法的规律。

“扒窃”大都发生在公共交通工具上或者公共场所，在这两种地点，人群相对密集，极容易成为扒窃行为人的首选地点。现在“扒窃”现象还呈现出惯窃、结伙扒窃，甚至多使用小刀、匕首等工具进行辅助的特点，行为人在扒窃时往往三五成群，暗中手持工具，有的被害人因为年龄幼小或者体弱胆怯等等原因，即使发现自己的财物正在被窃取或者虽然知道是谁窃取了自己的财物，但害怕被打击报复，不敢声张。现实中，许多扒窃行为人都是惯偷而且流窜作案，被抓的时候只认现行，之前的不认，因此许多惯偷在被警方抓获后，因数额没有超过盗窃罪立案标准，或难以查证其多次盗窃的事实，多被处以15天的行政拘留、罚款，或者三年以下的劳动教养。行政拘留的处罚较轻，而劳动教养的相关法律规范极不完善，甚至被怀疑存在法之外用刑嫌疑。所以之前的法律不能有效地威慑违法犯罪分子，有效的保障公众的财产安全，还有可能导致法外用刑。而将扒窃行为认定为盗窃罪，施以最严厉的刑罚处罚，一定程度上能够有效震慑扒窃行为者，保障公众的财产安全，增强公众的社会安全感。

二、盗窃罪在理论划分上的新矛盾

传统刑法较多的犯罪是结果犯，而随着社会、经济的不断发展，逐渐增加行为犯，扩大刑法所保护的范围，也成为一种历史的需要。而增加扒窃型的盗窃罪，将盗窃罪所保护的法益从国家、集体和个人的财物的所有权、占有权等扩展到群众出行的安全感，刑法修正案八的文义解释和各地的司法实践，都认定只要实行了扒窃的行为，不论有没有窃取财物，也不论窃取的财物有价值的大小，均构成犯罪。所以扒窃类型的盗窃犯罪就成为新兴的典型的行为犯。

然而，行为犯和结果犯是作为相互对应的两个范畴提出并加以研究的，也就是说两者相互对立，互不包含，非此即彼。如日本有些学者认为：“根据构成要件，以结果发生为不必要，单纯仅以行为为要素的，这种犯罪被称为单纯行为犯。然而，对于大部分犯罪而言，除行为以外，以一定结果为构成要件要素的，这称为结果犯”，① 我国刑法学届对行为犯和结果犯的阐述大同小异，普遍认同日本学者的解释。但是刑法并没有增加一个“扒窃罪”或“组织、领导扒窃罪”的罪名，而直接将其认定为盗窃罪，这就使得盗犯罪一部分是行为犯，一部分又是结果犯：“盗窃公私财物，数额较大的”盗窃犯罪是结果犯，而“多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的”盗窃犯罪则是行为犯。而这种新的立法与传统理论之间的矛盾应该得到相关部门的合理解释，才能在司法实践中准确的理解与适用。

笔者认为，既然要把扒窃行为直接认定为犯罪，就可以考虑新设 “扒窃罪”的罪名，从而与传统的盗窃罪区别开来。这里可以借鉴刑法修正案八对交通肇事罪的新规定，刑法修正案八新设一个“危险驾驶罪”的罪名，认为在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，就构成危险驾驶罪，这就把危险驾驶认定为是一种行为犯，与交通肇事罪区分开来。鉴于立法已经认定扒窃为犯罪，就可以考虑新增一个“扒窃罪”的罪名，而不应在立法时在条文中玩弄标点符号，给人感觉“犹抱琵琶半遮面”。

三、扒窃行为的罪与非罪

扒窃这一涉及面广，人数众多的行为，如果要追究刑事责任，还须慎重。刑罚作为最严厉的处罚，要慎重适用，既要避免打击面过大，要避免短期自由刑导致的不良影响，还要认识到：我国还没有制定完整的前科消灭制度，一旦认定某人为犯罪，将影响终生，这对于教育挽救罪犯，极为不利的，也不符合我国刑法的教育为主的原则。

如果扒窃金额、次数均未达到法定标准，扒窃行为人也不具有其他恶劣情节，对扒窃行为一律处以刑罚，势必会扩大了刑罚的打击面，造成刑罚处罚的不公平与不对等，所以对扒窃行为的定罪还需慎重。张军曾在全国法院刑事审判工作座谈会上表示，对醉酒驾驶者追究刑责应慎重，由于刑法修正案（八）刚刚开始施行，对于这部法律的正确贯彻执行还有很多工作要做。同样，实践中应综合考虑扒窃行为的性质、情节等各项因素，综合考虑行为人的社会危害性和人身危险性，不应仅从文意理解刑法修正案（八）的规定，认为只要扒窃的，哪怕是一分钱没偷到，就一律以犯罪论处。如果扒窃行为情节显著轻微，社会危害不大的，就不应以犯罪论处。同样，对于那些情节轻微，认罪态度好，积极退赃，危害不大的，同样应慎重适用刑罚。
另外，严厉的刑罚并不是有效遏制违法犯罪的万能药，刑罚不在于打击的严厉性，而在于行为人违法犯罪以后能及时被发现并处以刑罚，就扒窃行为来说，多发生在公共场合，涉及面广，破案率不可能太高，行为人在扒窃与被抓获的博弈中，往往倾向于选择扒窃。所以，并不是单靠变更处罚方式，就能够完全减少或杜绝扒窃行为的，执法和司法机关应更多的从提高办案效率，及时准确的打击违法犯罪，才能有效遏制扒窃行为，保障人民的财产安全。

四、扒窃犯罪的既遂与未遂

长期以来我国刑法学界有些学者一直认为行为犯无所谓未遂，同样，扒窃作为一种行为犯也就无所谓未遂可言。如有的认为：“凡行为未发生行为人所预期之结果者，为未遂犯。……此惟实质犯及故意犯有之。形式犯……在性质上均无所谓未遂犯。”② 可见，这种观点是把行为犯与举动犯相等同，认为它们的含义本身就是着手实行即为既遂。对于一般的盗窃罪能否既遂的争议不大，但是对于扒窃类型的盗窃罪是否行为一旦着手实施就构成犯罪？根据郑健才的理解，扒窃型的盗窃罪当然无所谓未遂，所以现实生活中就出现了“零扒窃”的盗窃罪，但是这种理解和适用刑法，结果却是让媒体和群众大跌眼镜。

大多数学者在界定行为犯时并未局限于举动犯的范围，他们对行为犯之既遂与未遂问题是区别对待的。如有日本学者认为：“即便是举动犯那种举动即作为意思活动的行为并非都是一着手就已实行完毕的。在以一定的时间间隔为必要的场合，着手未遂这种形态是可能存在的。”③ 苏联的特拉伊宁博士指出，在实施所谓“形式”犯罪时，无论在事实上或者在法律上未遂无疑都是可能的，像客体不能犯的未遂、手段不能犯的未遂均属之。今天，我国多数学者赞同有些行为犯存在未遂形态，他们无疑受到了上述观点的影响。笔者认为，行为犯应该区分既遂与未遂，而扒窃行为人在没有窃得任何财物，或者在实施扒窃行为的时候被有效制止的情况下，结合案件的其他事实，如果有必要进行刑罚处罚的，应该考虑其未遂的问题。司法实践应该具体问题具体分析，区分情形区别对待。

五、扒窃犯罪的量刑

扒窃犯罪在司法实践中缺少具体的量刑标准。现在社会广泛要求量刑具体化，而最高人民法院制定的于2010年10月1日开始施行的《人民法院量刑指导意见（试行）》规定“达到数额较大起点的，或者一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃三次的，可以在三个月拘役至六个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。”，而《云南省高级人民法院实施细则》与之同时施行，但是都没有规定扒窃一次的情形如何量刑，另外刑法修正案八是在2011年5月1日开始实行，这个量刑指导意见在其之前公布，根本没有考虑到扒窃一次的情况如何量刑，所以最高人民法院的这份《人民法院量刑指导意见（试行）》和《云南省高级人民法院实施细则》对于扒窃犯罪的量刑并没有实际意义。所以应尽快出台有关扒窃行为的量刑的指导意见，作为司法实践的指导。

综上所述，笔者认为扒窃入刑有其合理性和必要性，但是与之同时还导致盗窃罪的理论划分上的矛盾，打击面大，破案率低，缺乏具体的定罪量刑的指导意见等问题。笔者只做简单的分析，更多的是提出这些问题，以供后来者探讨、研究。

参考文献：
①［日］团藤重光：《刑法纲要总论》，创文社1979年修订版，第114～117页。
② 郑健才：《刑罚总则》，台湾三民书局1985年版，第199页。
③［日］野村埝：《未遂犯研究》，成文堂1984年版，第111页。


（作者单位：云南省大理市人民法院）



山东省青岛市人民政府


青岛市人民政府关于在全市实施《青岛市企业职工医疗保险暂行办法》的通知
青岛市人民政府



各市、区人民政府，市政府各部门，市直各单位：
《青岛市企业职工医疗保险暂行办法》（以下简称《暂行办法》）在四方区、平度市试行一年多以来，取得了初步成效，达到了试点的预期目的。根据试点工作情况，经市政府第28次常务会议研究决定，对《暂行办法》作部分调整补充，并在全市全面实施。现将有关事宜通知如下。



一、对《暂行办法》调整补充的内容
（一）企业按离退休人员离退休费总额缴纳社会统筹金的比例，由8％下调为5％。
（二）取消企业缴纳医疗保险社会统筹周转金的规定。试点企业原已缴纳的周转金可在今后缴费中予以抵扣。
（三）扩大社会医疗保险统筹金的负担范围：
1、一次住院治疗医疗费超过了3000元的，在社会医疗统筹金报销不再限制病种；门诊治疗仍需适当限制病种，病种的范围由原15种扩大并细化为15类、63种（见附件一）。
2、医疗基期，门诊治疗的仍按《暂行办法》的规定执行，即累计不超过三个月；住院医疗的，一次住院为一个医疗基期，但最多不超过12个月。凡属同一病种门诊治疗后，因病情需要住院的，其最后一次门诊的时间可合并为一次住院的医疗基期。
（四）县级市社会统筹金的拨付起点标准由3000元降至2000元。
（五）调整个人负担医疗费的比例。凡属单位调剂金支付的门诊和住院医疗费，在本单位医疗机构就诊的，个人仍负担10％；在企业定点的社会医疗机构就诊的（含经批准转院治疗的），个人负担20％。退休人员个人负担医疗费按上述标准减半执行。
（六）已缴纳社会医疗统筹金的企业，因经营困难，靠政府救助金发放职工生活费，确实无能力再按期缴费，可允许办理缓缴手续，缓缴期一般不超过3个月。缓缴期间，仍可按规定在社会统筹金报销医疗费，超过缓缴期半年之内的，按原规定的50％报销。困难企业欠缴的社会医疗
统筹费，在效益好转时连同利息一并补缴，或在破产、兼并、转让时一并清算偿还。
（七）职工和离退休人员患病需外购药品的，经企业或社会保险机构同意，可以持定点医院双处方到指定药品销售单位购药。
（八）凡按卫生部《医院分级管理办法》确定为一级及其以上社会医疗机构均可作为职工医疗保险的定点医院（市内四区符合定点医院条件的医院名单见附件二，其他市、区的定点医院由各市、区确定公布）。企业可根据需要选择数个医院作为本系统的定点医院。

二、关于组织实施工作
（一）企业医疗保险制度改革关系职工的切身利益，涉及面广，难度大，各级领导要高度重视，将其列入重要议事日程，切实抓紧抓好。市政府决定成立由分管副市长为组长，卫生、劳动、人事、体改、财政、工会等部门负责人参加的企业职工医疗保险改革领导小组，负责企业职工医
疗保险制度改革的组织领导和协调工作。各市、区和企业主管部门也要成立相应的机构，抓好这项改革的落实。各有关部门要密切协作、互相支持，属于本部门职责范围的工作，要按有关规定主动抓紧抓好，决不允许推诿扯皮。
（二）各企业要从大局出发充分认识这项改革的重要意义，积极主动地参加企业职工医疗保险，缴纳医疗保险社会统筹金。根据国务院和省的有关规定，医疗保险实行属地原则，因此，驻青的中央、省和部队所属企业均应参加本市企业职工医疗保险。
（三）要认真做好这项改革的宣传工作。新闻单位要积极配合，采用多种形式进行宣传报道。各企业要把《暂行办法》和本《通知》规定的内容，向广大职工和离退休人员传达，做到家喻户晓、人人皆知。

三、《暂行办法》和本通知自1997年1月1日起在全市实施。
附：1、列入社会统筹金报销范围的病种。
2、市内四区一级以上医院名单


附件一：细化和扩大列入社会统筹金报销范围的病种

1 恶性肿瘤。包括白血病
2 各种急性器官功能衰竭。包括：消化系统、循环系统、呼吸系统、泌尿系统、神经系统功能衰竭。
3 慢性肾功能衰竭。包括：透析疗法、尿毒症、高钾血症、严重酸中毒、严重的高血容量心力衰竭。
4 消化道大出血。
5 大手术治疗范围的病种：
（1）胆总管各种吻合术（空肠、十二指肠）（2）左、右半结肠切除术（3）肠坏死小肠广泛切除术（4）巨大肝囊肿切除术（5）胰、十二指肠切除术（6）门体静脉分流术（7）颈动脉体瘤切除术（8）脊柱骨折切开复位内固定术（9）颈、胸、腰椎间盘摘除术（10）颈、
胸、腰椎管狭窄减压术（11）脊柱侧弯各种矫正术（12）人工关节转换置换术（13）骨盆肿瘤切除异体半骨盆置换术（14）脊髓空洞症内引流术（15）全股骨置换术（16）环枢椎后路融合术（17）脊髓粘连松懈术（18）各种关节融合术（19）血管吻合的骨、神经移植术
（20）臂丛神经损伤手术（21）断肢（指）再植术（22）拇指再造术（23）肾上腺、肾脏、前列腺手术（24）肠道在泌尿外科手术中的应用（25）在内窥镜直观下行泌尿外科手术（26）重度脑挫裂伤、脑疝手术（27）脑脊液漏修补术（28）垂体瘤、脑膜瘤、听神经瘤手
术（29）高位颈髓肿瘤切除术（30）颅内动脉瘤夹闭术（31）脑血管畸形切除术（32）脑血管病的介入性手术（33）肺叶及全肺切除术（34）肺血管成型术（35）房缺、室缺修补术（36）法乐氏四联症手术（37）心脏瓣膜置换术（38）玻璃体、视网膜手术（39）眼
科激光治疗（40）晶体超声乳化、人工晶体植入术（41）眼眶肿瘤摘除术（42）角膜移植术（43）蹬骨手术（44）鼻咽纤维瘤切除术（45）鼻窦内窥镜手术（46）上、下颌骨、口腔软组织巨大良性肿瘤
6 甲类传染病。包括：鼠疫、霍乱
7 严重精神分裂症
8 重症肝类。包括：急性或亚急性肝坏死
9 肺心病急性期和病情稳定需继续治疗的。
（1）心功能不全（ⅠⅡⅢⅣ级）
（2）呼吸功能不全（ⅠⅡⅢ级）
10 脑出血、脑梗塞急性期和病情稳定需继续治疗的。
11 急性脊髓炎。
12 肝硬化有严重并发症的。
（1）上消化道出血 （2）严重感染 （3）肝性脑炎
（4）功能性肾功衰竭 （5）严重水、电解质紊乱
13 严重糖尿病。
14 急性心肌梗塞。
15 其它疑难病症。


附件二：市内四区一级以上医院名单

综合性医院

三级医院：
青岛大学医学院附属医院
青岛市立医院
青岛市人民医院
青岛市第二人民医院
青岛纺织医院
青岛海军四○一医院
二级医院：
青岛市第三人民医院
青岛市第四人民医院
青岛市第八人民医院
青岛市市南区人民医院
青岛市市北区医院
青岛市骨伤医院
青岛市四方区医院
青岛市李沧区区医院
青岛市港口医院
一级医院：
青岛市四方区二院
青岛市李沧区二院
青岛市李沧区三院
青岛市李村镇医院
青岛市南区浮山医院
青岛钢铁集团公司职工医院
青岛商业职工医院
青岛交通医院
青岛建材工业公司医院
青岛海洋渔业公司职工医院
青岛建筑职工医院
青岛海员医院
青岛北海船厂职工医院
青岛橡胶集团公司医院
青岛橡胶六厂职工医院
青岛纺织机械厂医院
青岛染料厂职工医院
青岛北海分局职工医院
青岛航务二公司医院
青岛碱厂职工医院
青岛生建医院
青岛造纸厂职工医院
青岛双星医院
青岛铸造机械厂医院
青岛国棉二厂职工医院
青岛国棉三厂职工医院



1997年1月1日