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脑死亡与我国刑法中的几种犯罪/刘长秋

作者:法律资料网 时间:2024-06-24 21:39:36  浏览:8419   来源:法律资料网
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脑死亡与我国刑法中的几种犯罪

刘长秋 杨玉娣 谭家宝
(200020 上海社会科学院法学研究所;200433 上海科技管理学校;264635 烟台大学法学院)

脑死亡(brain death)是指原发于脑组织严重外伤或脑的原发性疾病,致使脑的功能不可逆转地停止,最终导致的人体死亡。脑死亡与心跳、呼吸停止一样,是人的生命现象的终止,是个体死亡的一种类型。当前,随着现代生命科学技术发展所带来的人们生命观念的日益理性化,越来越多的人开始接受了脑死亡这一相对更为科学和准确的死亡概念,不少国家甚至还专门制定了本国的脑死亡法。当前,我国理论界也有很多人建议我国制定脑死亡法,而立法实务部门也已经开始了制定该类立法的准备工作,我国的脑死亡法呼之欲出。在这种情况下,上海、武汉等一些地方的医疗单位中相继开始了以脑死亡标准来判定人死亡的医疗操作实践,仅2003年下半年,我国就发生过多起脑死亡判定的医学操作。
应该说,接受脑死亡概念并在我国医疗实践中推行脑死亡操作可以避免对那些事实上已经不可能再恢复生命的患者继续救治,有利于节约我国极其有限的医疗卫生资源,也有利于人们更为科学和理性地看待死亡,并有利于使脑死者捐献器官合法化从而提高器官移植的成功率。然而,由于还没有明确的脑死亡法来加以规范,我们很难保证医疗操作中的脑死亡操作不会被滥用。例如,为了救治急需供体器官进行器官移植手术的患者,医生可能会偷取事实上并非脑死者的植物人的器官用于器官移植,甚至可能会在精神病人家属的同意下强制摘取精神病人的器官用于救治该精神病人的亲属……。这就需要立法尤其是对违法犯罪行为最具有威慑与防范功能的刑法介入对脑死亡医疗操作的规制。目前,由于我国立法还没有从整体上认同并确立脑死亡,因此,我国现行刑法中还没有关于脑死亡问题的直接规定,但现行刑法对某些犯罪的规定却可以直接适用于脑死亡。例如,现行刑法对医疗事故罪的规定,对杀人罪的规定以及关于侮辱、盗窃尸体罪的规定等等。在当前我国医疗操作实践中已经出现脑死亡判定操作而刑法又没有规定专门的脑死亡犯罪的情况下,现行刑法可以以何种罪名介入对脑死亡医疗操作的规范呢?这显然是司法实务界应当关心和重视的一个重要现实问题!本文拟就我国现行刑法中可以适用于脑死亡的几种主要犯罪加以介绍和分析,以便为司法部门具体从事脑死亡司法提供建议参考。
一、脑死亡与刑法中的医疗事故罪
(一)医疗事故罪的概念及构成
医疗事故罪,是指医务人员由于严重不负责任,造成就诊人员重伤或死亡的行为。医疗事故罪由以下四个方面的要件构成:(1)医疗事故罪的主体是医务人员,即卫生技术人员,是指经过医药院校教育或经各级卫生部门培训后从事医疗实践工作的人员,这是一类特殊主体。(2)医疗事故罪的主观方面是过失。医疗事故罪的主观方面只有过失一种情况,故意不构成本罪。这一点,无论是在医务界还是在刑法学界都已经得到了认同。(3)医疗事故罪在客观方面表现为严重不负责任,造成就诊人死亡或者严重损害就诊人人体健康的行为。具体来说,包括以下方面:其一是医务人员在诊疗护理中有严重不负责的行为,如用错药物、擅离职守、报错病情等;其二是行为人的严重不负责行为任造成就诊人死亡或严重损害就诊人健康的结果;其三是医务人员的严重不负责任行为与就诊人死亡或健康严重受损的结果之间具有刑法上的因果关系。(4)医疗事故罪所侵犯的客体是就诊人的生命健康和医疗单位的正常管理活动,即医疗事故罪所侵犯的客体是一种复杂客体。
(二)脑死亡操作中的医疗事故
医疗事故是指医务人员因违反规章制度、诊疗护理常规等失职行为所导致的事故,其后果是造成病员死亡、残疾、组织器官损伤导致功能障碍。医疗事故并不一定构成医疗事故罪,但医疗事故罪却需要以构成医疗事故为前提要件。医疗实践中,并不是任何有关脑死亡的医疗失误都可以被认定为是医疗事故的。一种脑死亡操作的失误行为能否被认定为医疗事故,应当从两个方面来加以考虑。具体来说:
首先,应看医师或医疗单位有无过错。具体来说,应看医师或医疗单位是否违反了相关规定或者是否在技术等方面存在过失。进行脑死亡判定操作,应当具备法定条件,按照法定程序进行。从国外脑死亡法的规定来看,脑死亡判定操作一般应遵循以下程序进行:(1)脑死亡判定操作必须出于当事人的自愿。一般应由本人以书面形式作出同意进行脑死亡判定的表示。在本人不具备行为能力而不能为意思表示时,如接受脑死亡判定的当事人是未成年人,可以由其最近亲属用书面形式表示同意。在无法以书面形式表示同意的情况下,也可以口头表示,但应有至少两个或两个以上的证人在场。(2)脑死亡判定操作必须在法律或医疗操作规章规定的症状出现之后进行。具体而言,脑死亡判定操作必须在患者已经陷入深度昏迷,长时间未苏醒,而脑功能已呈现出明显的不可逆转的衰退症状时,才可以进行。任何医师不得提前对患者进行脑死亡判定操作。(3)实施脑死亡判定操作的医师必须获得卫生行政部门颁发的相应资格证书,而组织实施脑死亡判定操作的医疗单位也须获得相应的资格证书。通常,如果医师及当事医疗单位遵循了脑死亡判定操作的法定条件,也不存在其他过失,就不能认定为医疗事故而要求医疗单位负责。但如果医师及当事医疗单位存在过错,如:不征求病人意见而擅自进行脑死亡判定操作,不具备相应资格而实施脑死亡判定以及在患者脑功能还相对较好的情况下提前进行脑死亡判定等等,因此而导致病人死亡或导致其他严重后果的,应当认定为医疗事故,当事的医疗单位与医师应当承担相应的责任。
其次,还要看医师及医疗单位的过错与不良后果之间是否存在因果关系。有时候,医师的过失是导致不良后果发生的主要原因。例如,由于医疗单位未很好地保管脑死亡判定的仪器设备,导致医师在脑死亡判定操作过程中,因仪器发生故障而引发错误判定的,就极有可能会导致不良后果的发生。但在很多情况下,医师可能只存在轻微的过错甚或根本无过错,在这种情况下,只要医师或当事医疗单位尽到了法定的义务,就不能认定为医疗事故,更不能对相关责任人定以医疗事故罪。
(三)与脑死亡有关的医疗事故罪
与脑死亡有关的医疗事故罪主要有以下几个方面的具体表现:(1)违反医疗诊治技术操作常规,造成脑伤病就诊者死亡或者身体健康受到严重损坏的。(2)脑伤病人需要进行必要的化验和病理检查,但工作人员推诿搪塞,以致严重影响临床救治,延误抢救时机,造成严重不良后果的。(3)在救治脑伤病患者的过程中,检验人员定错血型,手术过程中输血时造成患者死亡或严重损害其健康的不良后果的。(4)在救治脑伤病患者的手术进行后不久,尚需特别护理期间,护理人员工作不负责任,观察病情不细致,不按时巡视病房,病情发生变化时发现不及时,造成脑伤病患者脑死亡的。(5)护理人员擅离职守,工作失职,直接影响对脑伤病患者的治疗与护理,造成其脑死亡或健康严重受损的。(6)在进行救治脑伤病患者的手术过程中,误将纱布、医疗器械等遗留在受术者体内或伤口内,造成其死亡或健康受到不可逆转的严重损害的。(7)在对脑伤病患者施行救治手术过程中,抢救药品准备有误,延误抢救时机,造成患者脑死亡的。(8)进行救治脑伤病患者的手术过程中错用麻醉药物,造成患者脑死亡或严重伤害的。
以上行为都是医疗事故罪在脑死亡方面的具体体现。对于这些行为,只要危害后果一经产生,即构成医疗事故罪,应当依照我国刑法第335条规定的医疗事故罪加以定罪处刑。
二、脑死亡与刑法中的非法行医罪
(一)非法行医罪的概念与构成
非法行医罪,就是指未取得医生执业资格的人非法行医,情节严重的行为。通常认为,该罪须具备以下构成要件:(1)本罪的主体是一般主体,即达到刑事责任年龄,具有刑事责任能力的人都可以成为该罪的主体。因此,未必只有医师才能成为本罪的主体。(2)本罪的主观方面是故意,即行为人明知自己没有取得医生执业资格,但为了谋取非法利益依旧开业行医。(3)本罪的客观方面表现为行为人在没有取得医生执业资格的情况下,非法行医,情节严重。所谓情节严重,主要包括以下情形:没有基本的医疗知识而冒充医生为别人诊治,延误治疗的;医疗条件严重不符合国家规定的医疗机构基本标准的;没有取得医生执业资格而非法行医又不听有关部门劝阻的;使用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作的;自行制订收费标准,乱开药方,等等。(4)本罪的客体是复杂客体。一方面,它侵犯了国家对医疗卫生工作的管理制度,同时,它还侵犯了就诊人的身体健康和生命安全。
(二)与脑死亡有关的非法行医罪
非法行医罪在医疗实践中有多种表现形式,其中,涉及脑死亡的非法行医罪主要有以下几种表现:(1)取得医师执业资格但没有掌握基本的脑死亡知识与判定技术的医生,违法为他人实施脑死亡判定,宣布他人脑死亡,因此而造成他人真死亡的,如被火化、埋葬等。(2)在明知医疗条件不符合国家规定的医疗机构基本标准的情况下,医生违规为他人实施脑死亡判定操作,造成严重不良后果的。(3)没有取得医师执业资格的人冒充医师为他人实施脑死亡判定造成严重不良后果的。(4)没有取得医师执业资格的人违法为他人实施脑死亡判定,造成他人死亡或健康受到严重损害的。(5)以为他人实施脑死亡判定为名骗取钱财数额较大的。
医疗实践中,只要行为人实施了以上几种行为,都应当视其行为情节的轻重,依照我国刑法第336条对非法行医罪的规定加以定罪处罚。
三、脑死亡与刑法中的故意杀人罪与过失杀人罪
(一)故意杀人罪与过失杀人罪的概念与构成
故意杀人罪,是指故意非法剥夺他人生命的行为。其基本特征是:(1)本罪的客体是他人的生命权利。(2)本罪在客观方面表现为非法剥夺他人生命的行为。这种非法剥夺他人生命的行为既可能是一种作为,如枪杀、刀砍等;也可能是一种不作为,例如,在脑伤病患者尚存救治希望和技术可行性的情况下,医生不予诊断即判定患者已经脑死亡而放弃救治,导致患者真正死亡的,就是一种不作为故意杀人行为。(3)本罪的主体为一般主体。(4)本罪的主观方面必须是故意,即行为人明知自己的行为会造成被害人死亡的结果,并且希望或者放任这一结果的发生。
过失致人死亡罪,是指由于过失而导致他人死亡的行为。该罪的主要特征为:(1)与故意杀人罪一样,本罪的客体也是他人的生命权利。(2)本罪在客观方面表现为致人死亡的行为。(3)本罪的主观方面是过失,具体包括疏忽大意的过失和过于自信的过失两种情况。
(二)脑死亡操作中的故意杀人罪和过失致人死亡罪
在脑死亡操作中,故意杀人罪与过失致人死亡罪主要有以下几个方面的表现:(1)负责实施脑死亡判定的医师明知患者还没有真正脑死亡而出于各种目的(如为获取其器官用于器官移植等)提前对其进行脑死亡判定,故意宣布患者已经脑死亡,造成患者被火化、埋葬或其他严重不良后果的。(2)负责实施脑死亡判定操作的医师明知自己或其所在的医疗单位不具备为患者实施脑死亡判定操作的条件,可能会导致误判,而依旧非法实施脑死亡判定操作,导致误判或者本还有救治可能的脑伤病患者死亡的。例如,医师本人没有掌握脑死亡判定技术,想借机在患者身上进行脑死亡判定实验导致患者真正死亡的;或者,医师所在的医疗单位不具备实施脑死亡判定操作所需要的设备,但医师擅自在本单位为他人实施脑死亡判定的。(3)强制采摘或偷取脑伤病患者器官造成他人死亡的。例如,强制采摘植物人的器官用于器官移植或贩卖造成植物人死亡的;偷取严重老年痴呆症患者的器官用于贩卖或移植造成患者死亡的;等等。
我国刑法第232条规定:“故意杀人的,处死刑、无期徒刑或者十年以上感有期徒刑;情节较轻的,处三年以上十年以下有期徒刑。”第233条规定:“过失致人死亡的,处三年以上七年以下有期徒刑;情节较轻的,处三年以下有期徒刑。本法另有规定的除外。”据此,凡是实施以上所列举的与脑死亡有关的行为的,都应分别情况,依照上述规定加以定罪处刑。
四、脑死亡与刑法中的故意伤害罪与过失致人重伤罪
(一)故意伤害罪与过失致人重伤罪的概念与特征
故意伤害罪,是指故意非法损害他人身体健康的行为。该罪具有以下几方面的特征:(1)本罪的客体是他人身体健康,即对他人完整的人体组织或者正常器官功能的非法损害。(2)本罪的客观方面表现为非法损害他人身体健康的行为。(3)本罪的主体为一般主体。(4)本罪的主观方面是故意,包括直接故意和间接故意两种情况。
过失致人重伤罪,是指过失伤害他人身体而导致他人重伤的行为。该罪的主要特征是:(1)与故意伤害罪一样,本罪的客体也是他人的身体健康。(2)本罪在客观方面表现为非法损害他人身体健康的行为,即行为人的行为不仅已经实际造成了他人伤害的结果,而且要求这种伤害达到重伤的程度,否则,只可能是民事侵权,而不构成犯罪。(3)本罪的主观方面只能是过失。
(二)脑死亡操作中的故意伤害罪与过失致人重伤罪
实践中,与脑死亡操作有关的故意伤害罪与过失致人重伤罪主要表现为偷取或强制摘取类脑死者的器官用于器官移植以致造成其身体伤害。具体而言,主要包括以下几种情况:(1)偷取或强制摘取植物人、严重老年痴呆症患者、严重的低能儿或精神病人等的器官用于器官移植造成其身体伤害的。(2)因报复或出于其他目的而故意伤害植物人等类脑死者身体的。(3)在患者被判定为脑死亡后,负责摘取其器官用于器官移植的医生发现供体依旧具有生命体征,可能属于误判为脑死亡者的情形,而依旧摘取其器官用于器官移植,造成供体身体伤害的。
我国刑法第234条规定:“故意伤害他人身体的,处3年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪,致人重伤的,处3年以上十年以下有期徒刑;致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的,依照规定。”第235条规定:“过失伤害他人致人重伤的,处三年以下有期徒刑或者拘役。本法另有规定的,依照规定。”据此,行为人实施涉及脑死亡的上述行为而造成他人伤害时,应依据以上规定并结合伤害结果等因素,酌情对其判处刑罚。
五、脑死亡与刑法中的盗窃、侮辱尸体罪
(一)盗窃、侮辱尸体罪的概念与特征
盗窃、侮辱尸体罪,是指用秘密窃取等方法,或者采用猥亵、破坏、抛弃或者其他方法侮辱尸体的行为。该罪的主要特征为:(1)本罪的客体是社会公共秩序和道德准则。盗窃、侮辱尸体向来被人们视为对死者灵魂的亵渎和不敬,死者家属也往往会因为亲人的尸体被盗窃、侮辱而受到巨大的精神伤害。(2)本罪在客观方面表现为行为人实施了盗窃、侮辱尸体的行为,其侵害的对象是人的尸体。这里的盗窃,是指行为人以非法占有为目的秘密盗取尸体(包括尸体器官或组织)的行为;而侮辱则指行为人以言语辱骂、毁谤、贬损尸体,或者对尸体以污物加以玷污,或者对尸体加以猥亵、毁损、破坏,或者出卖尸体或尸体的部分,或者抛弃尸体、或者打开棺木鞭尸、使尸体敞露等行为。(3)本罪的主观方面是故意,即行为人明知是他人的尸体而故意加以侵害。行为人的动机和目的可能是多样的,例如出于报复泄愤、出于封建迷信或者出于窃取尸体器官用于器官移植,但不管行为人出于何种动机,都不影响本罪的成立。
(二)有脑死亡有关的盗窃、侮辱尸体罪
在脑死亡方面,盗窃、侮辱尸体罪的主要表现为以下情形:(1)未经死者生前同意而死者死后又未征得其家属的同意而擅自从其遗体上摘取器官用于器官移植或者用于贩卖的。(2)未经脑死者本人生前同意而在脑死者死亡后又未征得其家属同意而擅自将其遗体用于医学教学或科研的。(3)以脑伤病患者死后摘取其器官用于移植或其他正当用途为由征得了患者本人同意捐献其器官或在患者脑死亡后征得了其家属同意捐献器官,但实际上将脑死亡者的器官用于出卖等不正当用途的。(4)以脑伤病患者死后摘取其器官用于移植或其他正当用途为由征得了患者本人同意捐献其遗体用于器官移植或医学科研或教学,或在患者脑死亡后征得了其家属同意捐献脑死者的遗体用于医学科研或教学,但实际上将脑死亡者的遗体用于商业用途或其他非原先约定用途的(如用于制造木乃伊、用于展览或用于医学解剖等)。(5)其他盗窃脑死者遗体或侮辱脑死者遗体的情形。如对脑死者进行鞭尸、将脑死者的尸体非法肢解等。
根据刑法第302条,犯盗窃、侮辱尸体罪的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。因此,对于以上盗窃、侮辱脑死者遗体的行为,应当依照该规定定罪处罚。

主要参考资料:
1.吴崇其、达庆东 主编:《卫生法学》,法律出版社,1999年版。
2.肖扬 主编:《中国新刑法学》,上海科技文献出版社,2001年版。
3.赵文燕 主编:《危害公共卫生罪证据调查与运用》,中国人民公安大学出版社,2002年版。

——本文发表于《山西审判》2004年第6期。。
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河南省经贸委关于推进河南省中药现代化发展实施意见

河南省经贸委


河南省经贸委关于推进河南省中药现代化发展实施意见
豫经贸医药(2002)6号
(2002年1月8日)
颁布日期:20020108  实施日期:20020108  颁布单位:河南省经贸委

  根据河南省人民政府豫政[2000]63号文件“河南省人民政府批转市经贸委关于河南省中药产业发展规划意见的通知”和今年六月份张以祥副省长在省政府政务要闻第60期《国家经贸委关于中药出口扭转中药进出口逆差局面的建议》上的批示,结合入世,现提出推进河南省中药现代化发展实施意见:
  一、我省中药现代化发展的指导思想和总体目标
  指导思想:在继续和发扬中医药优势和特色的基础上,充分利用现代科学技术的方法和手段,研究开发能够正式进入国际市场的中药产品;初步建立我省中药研究开发和生产的标准体系;培育一批大型中药集团,增加我省中药在国内外市场上的竞争力,使其成为我省新的经济增长点,进而推动我省医药产业向全省支柱产业方向发展。
  总体目标:到2005年,重点扶持中药材六大基地(详见附表一)建设,主要中药材种植面积由现有的98.5万亩增加到146万亩,总产量达到16510万公斤。
  中成药实现销售收入40亿元,年均增长12;中成药工业增加值12亿;出口创汇额达到600万元。重点支持的企业和项目22个(详见附表二)。
  二、我省中药现代化发展重点
  (一)加强中药材基地建设
  着重发展4大怀药(怀生地、怀牛膝、怀山药、怀菊花)、金银花、山茱萸、辛夷花、连翘、丹参、白芷、桔梗、柴胡、猫爪草等种植面积和产量在全国占有重要地位的中药材。重点支持温县、武陟的“四大怀药”基地;嵩县的柴胡基地;卢氏的丹参基地;栾川、卢氏的连翘基地;西峡、内乡的山茱萸基地;封丘的金银花基地的建设。
  (二)规范中药材生产体系建设
  1、把发展中药材种植作为农业生产结构调整的重要组成部分。结合科技扶贫等工作,逐步建立技术规范化、生产规模化的优质无公害中药材生产基地。
  2、利用生物技术和基因重组加强地道药材品种的选育与改良。加强病虫害侵蚀、农药残留污染、重金属含量超标等问题的防治,建立规范化的栽培技术体系。
  3、改进中药材加工炮制方法,稳定中药材质量。指导中药材加工企业采用先进的饮片加工技术和设备,发展优质饮片和新型饮片,提高中药材出口创汇能力。
  (三)加快推进中药产业的现代化、国际化
  1、采用先进技术改造传统产业,组织中药产业关键技术攻关。重点支持采用超临界二氧化碳萃取技术、大孔树脂吸附分离技术、超微粉碎及细胞培养技术、喷雾和冷冻干燥技术、膜分离和浓缩技术、现代制剂技术、炮制全浸润技术、动态逆流自动控制提取技术等新设备、新工艺、新技术项目的企业,提升我省中药产业现代化水平。
  2、开发生产高效、速效、高附加值的中成药新品种。在巩固六味地黄丸、月月舒冲剂、骨质增生一贴灵、双黄连口服液、小儿清热解毒口服液等具有传统优势中成药产品发展的基础上,重点支持心脑血管用药红花黄素及红花黄素氯化钠静脉注射液、葛根素静脉注射液、天麻促智颗粒;增强免疫功能用药牛膝多糖注射液;解热镇痛药双金连口服液的开发研究。支持消渴通脉口服液、通脉祛痛膏、冠心舒康胶囊等国家三类新药及中药配方颗粒、中药薄膜包衣等新剂型中成药早日投入生产。
  3、培育和扶持中药大企业、大集团。在基本建设、技术改造、技术创新、新产品研究开发以及中药产品国际市场的战略研究领域对中药大企业、大集团予以支持。集中支持宛西、众生、羚锐、辅仁等中成药生产骨干企业,利用技术优势,加快拳头产品和成长性产品的发展。鼓励大中型中药企业采用新的营销手段,尤其是电子商务拓展产品国际市场,逐步建立完善的营销网络,增加入世竞争力。
  4、完善中药质量管理体系,提高中药产品的整体技术水平。加快中药生产企业GMP改造进度,2004年7月1日前全部中药工业企业完成GMP改造,改进中药产品质量控制标准,尤其要完善其化学成分的定量检测技术和标准,以提高中药的内在质量和水平;建立科学的GAP标准,改进中药的外包装质量,促进产品进入国际主流市场,推动我省中药生产快速发展。
  三、支持我省中药现代化发展的政策措施
  (一)进一步加大对中药材生产扶持力度。根据国家经贸委每年的中药材扶持资金的额度,争取省财政安排配套资金,用于培育优良品种、防治病虫害的科研和中药材基地设施建设等。
  (二)对重点发展的中药现代化项目,省重大项目结构调整办公室将给予大力支持,纳入省工业结构调整项目库,列入专项资金支持计划。对规划的重点企业技改贷款项目给予贴息。
  (三)金融部门对重点扶持项目和企业,要给予积极支持,优先安排技术改造贷款和流动资金,对少数资产负债率偏高,但产品技术含量高、有发展前景的中小企业,省中小企业信用担保机构要在信贷担保方面给予重点支持。
  (四)加强组织领导。各省辖市经贸委要结合实际,制定本地区推进中药现代化发展规划和实施意见。加强组织领导,协调有关职能部门,通过对资源的有效利用和重组,创优势产品,提高我省中成药产品的技术水平和市场竞争能力,提升我省中药产业整体水平。
  (五)加强宏观调控,制定中药产业政策。及时修订产品质量和技术标准,淘汰落后。进一步规范市场行为,鼓励流通企业打破地区、行业、部门界限,进行联合兼并。建立和完善市场管理法规,维护公平竞争,保护企业合法权益。
  附表一:中药材品种及种植面积、产量(略)
  附表二:全省中药现代化优先扶持项目表(第一批)(略)



 

宁夏回族自治区人才市场条例

宁夏回族自治区人大常委会


宁夏回族自治区人民代表大会常务委员会公告

(第四十三号)


  《宁夏回族自治区人才市场条例》已由宁夏回族自治区第九届人民代表大会常务委员会第二十九次会议于2007年7月26日通过,现予公布。自2007年9月1日起施行。


宁夏回族自治区人民代表大会常务委员会

2007年7月26日



宁夏回族自治区人才市场条例

(2007年7月26日宁夏回族自治区第九届人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过)

  第一章 总 则

  第一条 为了促进人才合理流动,规范人才市场活动,根据国家有关法律、法规的规定,结合自治区实际,制定本条例。
  
  第二条 本条例所称人才市场,是指人才中介服务机构从事中介服务、人事代理、用人单位招聘人才、个人应聘以及政府部门监督管理和提供公共服务等活动的总称。
人才市场的服务对象,是指具有专业知识和承担专业技术、管理工作相应资格或者能力的人员以及各类用人单位。

  第三条 人才市场活动应当遵守法律、法规和国家有关政策,坚持双向选择、公平竞争、诚实信用的原则。

  第四条 县级以上人民政府应当把人才市场发展纳入国民经济和社会发展总体规划,所需经费纳入财政预算。建立和完善布局合理、机制健全、运行规范、监管有力的人才市场体系,为人才的有序流动和合理配置创造良好环境。
 
  第五条 县级以上人民政府人事行政部门主管本行政区域内人才市场工作。
工商行政管理、教育、物价等部门按照各自职责做好人才市场的相关工作。

  第二章 人才中介服务机构

  第六条 本条例所称人才中介服务机构,是指通过提供信息、场地等形式为人才和用人单位服务的机构。

  第七条 人才中介服务机构不受区域和所有制等限制,为各类人才和用人单位提供服务。

   第八条 设立人才中介服务机构应当具备下列条件:
  (一) 具有明确的机构名称、业务范围和机构章程;
  (二) 有开展中介服务活动的固定场所、设施和相应的资金;
  (三) 有三名以上经过岗位培训并取得自治区人民政府人事行政部门颁发的人才中介服务资格证书的专职人员;
  (四) 能够独立承担民事责任;
  (五) 其他依法应当具备的条件。

  第九条 设立人才中介服务机构,应当向人事行政部门申请《宁夏回族自治区人才中介服务许可证》(以下简称许可证)。

  人才中介服务机构的审批权限:
  (一)自治区直属企业事业单位、中央驻宁单位、外省(自治区、直辖市)、跨设区的市设立人才中介服务机构的,设立冠有“宁夏”名称的人才中介服务机构的,由自治区人事行政部门审批。
  (二)设区的市、县(市、区)设立人才中介服务机构的,由同级人事行政部门审批。
  (三)人才中介服务机构设立分支机构的,应当在征得原审批机关书面同意后,由分支机构所在地县(市、区)人事行政部门审批。

  第十条 互联网信息服务提供者专营或者兼营人才中介服务的,应当向自治区人事行政部门申请许可证。

  第十一条 人事行政部门应当自受理许可证申请之日起二十个工作日内作出行政许可决定。决定批准的,发给许可证;需要延期批准或者不批准的,应当书面说明理由。
申请设立人才中介服务机构,取得许可证后,应当依法到有关部门办理注册登记手续。
未取得许可证的,不得从事人才市场中介服务活动。

  第十二条 人才中介服务机构要求变更名称、场所、经营范围或者停业的,应当向原核发许可证的人事行政部门提出申请,依法办理变更或者注销手续。

  第十三条 人才中介服务机构可以开展下列人才中介服务:
  (一)人才供求信息的收集、整理、储存、发布和咨询;
  (二)人才推荐、招聘、培训、测评;
  (三)人才信息网络服务;
  (四)举办人才交流会;
  (五)其他有关业务。

  第十四条 人才中介服务机构应当将其服务内容、工作程序、收费项目和标准在办公场所公布,接受咨询、监督和检查。

  第十五条 人才中介服务机构开展业务不得有下列行为:
  (一) 擅自增加收费项目或者提高收费标准;
  (二) 超越许可证核准的范围开展经营活动;
  (三)伪造、涂改、转借、转让、出租、变卖许可证;
  (四)提供虚假人才市场信息或者作虚假承诺;
  (五)以转让、挂靠、承包等方式经营;
  (六)其他违法经营行为。

  第十六条 人才中介服务机构举办人才交流会,应当向县级以上人民政府人事行政部门提出书面申请,并提交有关材料。县级以上人民政府人事行政部门应当自收到申请之日起二十个工作日内作出决定。对符合条件的,予以批准,并对招聘活动进行监督管理;对不符合条件的,作出不予批准的书面决定。

  第十七条 人才市场行业协会应当为人才市场中介组织提供咨询、培训、信息等服务,制定行业标准和服务规范,监督、指导成员单位的经营管理行为,维护行业利益,提高人才中介服务水平和质量。

  第三章 人事代理

  第十八条 本条例所称人事代理,是指人才中介服务机构受人事行政部门的授权,或者受用人单位、个人的委托,代理完成人事管理的有关事项。
未经授权或者委托,任何人才中介服务机构不得开展人事代理。

  第十九条 人才中介服务机构开展以下人事代理业务,必须经过人事行政部门的授权(以下简称授权代理):
  (一)流动人员人事档案管理;
  (二)在规定的范围内申报或者组织评审专业技术职务任职资格;
  (三)配合企业事业单位人事制度改革,开展单位人事管理集体代理业务;
  (四)转正定级和工龄核定;
  (五)大中专毕业生接收手续;
  (六)流动人才户口办理和因私出国审查;
  (七)辞职辞退人员身份认定。

  第二十条 人才中介服务机构受用人单位和个人的委托,可以开展代理招聘人才、员工管理、薪酬设计等服务项目(以下简称委托代理)。

  第二十一条 人才中介服务机构开展授权代理或者委托代理业务,应当遵守法律、法规和国家政策,制定并实施规范化管理制度,提高服务水平和质量,不得超出授权代理或者委托代理的范围开展活动。

  第四章 人才招聘与应聘

  第二十二条 国家机关、社会团体、企业事业单位考试录用、聘用工作人员,应当向社会开放公共职位,录用、聘用社会人才。
  
  第二十三条 用人单位不分规模、区域和所有制形式,都可以依法招聘所需人才。
用人单位跨行政区域招聘人才的,有关部门应当提供便利条件。

  第二十四条 用人单位招聘人才,应当出具营业执照或者其他相关资质证明文件。
用人单位可以通过下列方式招聘人才:
  (一)人才市场中介服务;
  (二)人才交流会;
  (三)新闻媒体刊播招聘广告;
  (四)网上招聘;
  (五)双向直接联系;
  (六)其他合法方式。
  
  第二十五条 用人单位招聘人才应当如实公布下列内容:
  (一)单位名称、地址、性质以及业务范围;
  (二)招聘人数、条件、工种、岗位;
  (三)工资报酬和社会保险待遇;
  (四)招聘时间、地点和联系方式;
  (五)其他相关内容。

  第二十六条 通过新闻媒体发布招聘人才广告的,广告经营者、广告发布者应当查验用人单位的营业执照和其他生产、经营资格的证明文件,保证广告内容的真实、合法。

  第二十七条 用人单位和个人协商一致,确立聘用关系的,应当依法签订书面聘用合同或者劳动合同。用人单位通过兼职或者定期服务等形式聘用人才的,可以以书面方式约定双方的权利和义务。

  第二十八条 用人单位招聘人才不得有下列行为:
  (一)未经财政、物价部门同意,向应聘者收取报名、登记等费用;
  (二)以交纳押金、保证金等形式作为聘用的条件;
  (三)扣押应聘人员的身份证、资格证、学历证明等证件;
  (四)采取欺诈、胁迫等手段招聘人才或者借招聘人才牟取非法利益;
  (五)法律、法规、规章禁止的其他行为。

  第二十九条 各类人才不分城乡、区域、民族、性别等,均有权通过人才市场自主择业。
人才自主择业,其合法权益受法律保护。

  第三十条 人才应聘,应当向招聘单位如实提供本人的基本情况和相关证明材料。

   第三十一条 在职人员要求另行择业的,应当向所在单位提出书面申请。所在单位同意另行择业的,应当为其办理有关手续;不同意另行择业的,应当说明理由。
 
   任何单位和个人不得故意刁难、阻挠人才的合理流动。

  第三十二条 人才流动发生争议,当事人有合同约定的,按合同约定处理;当事人没有合同约定的,协商解决;协商不成的,当事人应当在争议发生之日起六十日内,以书面形式向人事、劳动争议仲裁机构申请仲裁;对仲裁不服的,可以向人民法院提起诉讼。

  第五章 服务和监督

  第三十三条 县级以上人民政府人事行政部门应当履行下列服务职责:
  (一) 制定并实施人才市场发展规划;
  (二) 依法规范人才市场秩序;
  (三) 制定优惠政策,鼓励和引导人才向国家和自治区重点建设项目、技术研究项目、支柱产业、艰苦地区和行业流动;
  (四) 积极引导和扶持人才中介服务机构的建设与发展,促进专业化、信息化、产业化人才市场服务体系建设;
  (五) 调解、仲裁人才流动中引起的争议;
  (六)其他人才市场服务监管职责。

  第三十四条 人事行政部门应当建立人才流动违法行为举报、投诉制度,及时查处人才市场活动中的违法行为,并将查处情况反馈举报、投诉人。

  第三十五条 人事行政、工商、物价等主管部门应当适时对人才市场进行监督检查,对无证经营、违规经营、虚假招聘、乱收费、就业歧视等侵犯人才和用人单位合法权益、扰乱市场秩序的行为依法进行查处。

  第六章 法律责任

  第三十六条 人才中介服务机构违反本条例第十一条第二款规定,不依法办理注册登记手续,而从事人才中介服务活动的,由有关部门依法处罚。

  第三十七条 违反本条例第十一条第三款规定,未取得许可证,擅自从事人才中介服务活动的,由人事行政部门给予警告,责令限期改正;逾期不改正的,处以二千元以上一万元以下罚款;有违法所得的,没收违法所得。

  第三十八条 人才中介服务机构违反本条例,有第十五条第一项禁止行为的,由物价部门依法予以处罚;有第二至第六项禁止行为之一的,由人事行政部门给予警告,责令限期改正;逾期不改正的,处以二千元以上二万元以下的罚款;有违法所得的,没收违法所得;情节严重的,责令停业整顿或者吊销许可证。

  第三十九条 违反本条例第十八条第二款规定,人才中介服务机构未经授权或者委托开展人事代理业务的,由人事行政部门给予警告,责令限期改正;逾期不改正的,处以二千元以上二万元以下的罚款;有违法所得的,没收违法所得;情节严重的,责令停业整顿或者吊销许可证。

  第四十条 广告经营者、广告发布者违反本条例第二十六条规定,发布虚假广告,致使应聘人员的合法权益受到损害的,应当依法承担赔偿责任。

  第四十一条 用人单位违反本条例,有第二十八条(一)至(四)项禁止行为之一的,由人事行政部门责令退还违法收取的费用、押金、保证金、证件;有违法所得的,没收违法所得,并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款。因欺诈行为,给应聘人员造成损失的,应当依法承担赔偿责任。

  第四十二条 单位和个人违反本条例第三十一条第二款规定,故意刁难、阻挠人才合理流动的,由人事行政部门责令限期改正;逾期不改正的,给予警告,并通报批评。

  第四十三条 当事人对人事行政部门作出的行政处罚决定、延期作出或者不作出行政许可决定等具体行政行为不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

  第四十四条 人事行政部门的工作人员在人才市场服务管理工作中滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守,侵犯人才、用人单位和人才中介服务机构合法权益的,依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

   第七章 附 则

  第四十五条 本条例自2007年9月 1 日起施行。2000年8月28日自治区人民政府公布的《宁夏回族自治区人才市场管理规定》同时废止。