您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律法规 »

对加入WTO后中国经济法功能的再认识
＿＿兼论经济法与民商法的关系

王继军＊ 张 钧＊＊

内容提要 文章认为经济法的独特功能，将在中国加入世界贸易组织之后更好地体现出来。在WTO规则下的更加完善的市场体系中，民商法是基础，经济法是保障。经济法之功能就在于对社会经济关系进行综合系统调整；对社会经济发展施加直接、导向性影响；最有效实现经济效益；最充分体现社会公平。
关键词 WTO 经济法 功能 综合系统调整 直接导向影响 实现经济效益 体现社会公平

改革开放二十多年来，我国法学界在经济法与民商法的调整对象、价值取向、功能作用①及相互关系等基础理论方面的研究和争论从未间断过，可以说是成果颇丰，但其中一些问题至今尚无定论。对于这些问题的探讨，学者们大都是沿建国50年以来我国自身的发展历程，着眼于计划经济向市场经济的过渡，并以之为背景而进行的。如今，我国加入世界贸易组织已成定局，问题的焦点已不再是我国自身经济体制的转型与发展，而是如何将我国融入WTO这样一个真正的、完全意义上的市场运作机制之中②。因而我们不仅要探寻自身发展过程中的规律，更要分析世贸组织所确立的规则，亦即世界其他国家业已形成的一般规律，以WTO所确立的全球通行的交易规则为背景对经济法和民（商）法的一些基础理论问题做出重新认识。本文拟就我国加入世界贸易组织之后经济法的功能问题，谈些许思考。


引论：
考察经济法的起源与发展，我们不难发现：19世纪末20世纪初，在西方，资本主义国家为了克服经济发展过程中市场调节的盲目性与滞后性，排除市场竞争障碍（垄断、限制竞争与不正当竞争行为等），制定了现代意义上的“经济法”，其功能就是对付社会经济发展中因市场失灵引发的经济危机。所以有学者分析指出当时的经济法就是“危机对策法”。而在东方，“社会主义革命的胜利，直接刺激了社会主义经济法的出现”①。那时的经济法，功能也比较单一，即作为国家推行经济政策、实现经济计划的手段。在改革开放前的我国，经济法实质上“已经成为国家行政权力命令的翻板”②。当前，随着社会主义市场经济建设与改革开放的逐步深化，经济法被赋予了新的活力，它具有其他部门法所无法替代的独特功能，因而在我国法律体系中的地位也日益重要起来。当我国社会主义市场经济建设进入攻坚阶段，当我们面临社会转型时期的当代中国而思考我国经济法体系构建，当我们最终选择“入世”并准备面对WTO带来的机遇和挑战时，我们就不得不重新审视经济法在人们社会生活中所具有的独特功能了。这不但有助于经济法自身基础理论的完善，而且能够重新明确“入世”以后我国经济法与民商法的分工及其相互关系。

本论：
世界贸易组织（the World Trade Organization,简称“WTO”） 由三个总协定（货物贸易总协定、服务贸易总协定、与贸易有关的知识产权总协定）及下属附件和许多专门协定构成。WTO及其法律体系的宗旨，是逐步减少和消除成员方政府以关税、数量限制、管制立法和其他国内立法与行政措施设置的国际贸易壁垒，以及其他对国际自由贸易平等竞争的扭曲行为；通过多边贸易谈判达成协定，规定所有成员可以接受的贸易自由化程度和所允许的国内贸易保护措施，逐步推进国际贸易自由化进程①。其主要职能有三：解决国际贸易争端、制定和实施多边贸易规则以及组织多边谈判。其主要原则也有三：最惠国待遇原则、国民待遇原则和透明度原则。世贸组织的所有成员方和申请加入方最重要的义务承诺，就是接受世贸组织规范对国内政府贸易管理活动的约束，接受世贸组织通过争端解决机制、贸易政策审查机制和透明度制度对国内贸易行政活动的监督。
通过上述世贸组织的基本情况，我们不难看出WTO规则是以民商法为根据确立的，其核心就是推进自由贸易、使各成员在此过程中谋求各自的发展。然而，WTO的实践也不断提醒我们，仅有民商法规制是不够的，纯粹的贸易自由，必然导致垄断、倾销等诸多妨害经济进一步发展的不合理现象产生。因而在WTO达成协定的同时，各国都会或多或少做些保留条款，并且一定限度之内的贸易壁垒也被视为是可以接受的。这实质就是经济法手段的运用。以民法为基础、经济法为保障来发展经济的模式，已为世界多数国家的发展所证明。因而，我国的市场经济建设也应在依靠民商法作基础性调整的同时，辅以经济法的保障。让经济法扫除市场经济发展过程中形成的障碍，反垄断、反不正当竞争并进行宏观调控，将一个没有“瑕疵”的市场还原给民法去调整，成为民法调整经济关系的“环境法”。
加入世贸组织，将使我国面对一个完全的、绝对的市场运作体系，经济法在其中所特有的功能将表现在以下四方面。
一、对社会经济关系进行综合系统调整之功能
经济法能够以全局观念，对社会经济关系进行综合系统调整，并实现“微观规制”与“宏观调控”两种手段的有机结合。
现代社会化大生产是社会分工细化与社会协作强化的对立统一。随着市场经济的高度发展，社会经济关系必然同时朝着分化和综合两个方向不断跟进。这就要求法律对各类具体的经济关系既能区别对待，进行分别调整；又能一视同仁，进行综合系统的调整。传统法律部门对经济关系的调整正是按分类调整和分段调整进行的，但彼此间缺乏应有的连贯性和协调性。这就需要运用具有综合系统调控功能的经济法，综合协调国家、市场、企业三者之间的关系，建立市场规制与宏观调控相结合的市场经济模式。
以民法为核心的传统法律部门只能在微观领域对社会经济做有限的调整，自身的修正并不能完全消除其局限性。自由商品经济市场自我调节的盲目性导致垄断的产生，使得社会经济运行秩序紊乱、经济结构呈不平衡状态。而从个人立场出发的民法，只能从微观领域对此作些修补，无法解决社会经济的整体运行和总体结构问题，无法从全局进行调节。
以全局观念综合调整是经济法特有的功能。随着社会化大生产和现代市场经济的进一步发展，经济关系复杂多样，相互联结、相互渗透、综合发展的趋势日益加强。经济法正反映了经济关系分化与综合两个方向发展要求，实现了微观规制与宏观调控手段的有机结合。一方面通过众多的具体的部门经济法分别调整各类经济关系，另一方面又从总体上对各种具体经济关系进行全面综合调整。1、在微观规制方面，经济法运用反垄断法、反不正当竞争法、消费者权益保护法、产品质量责任法等法律对社会经济进行个别调整，干预私人经济，保护市场中的弱者，减少资源浪费，降低社会交易成本。例如，反垄断法的适用，可以保障有效竞争，提高经济效益和保障经济公平；反不正当竞争法的适用，可以保障市场主体营利行为的正当性，促进经济的良性运行，维护社会公共利益；消费者权益保护法的适用，可以保障弱者的权益，实现社会正义，促进经济与社会协调发展。2、在宏观调控方面，经济法运用财政法、金融法、税收法、投资法以及产业结构调整法等法律，对国民经济发展的任务、方针和原则这些根本方面进行综合调控，使整个社会经济均衡高效地发展。例如，财政法的适用，从总体上调控经济运行；金融法的适用，从总体上调控货币资金的运行；税收法的适用，可以调整社会分配，限制或激励某个行业的发展；投资法的适用，将有限的资金合理分配，集中于重大建设项目；产业结构调节法的适用，可以干预扶持第三产业的发展，使产业结构加速现代化从而推动全面经济增长。
二、对社会经济发展施加直接、导向性影响之功能
市场机制的重大缺陷集中体现为市场配置资源的间接性、盲目性和滞后性，造成资源浪费。这就需要国家的直接调控和指导，由国家在遵循社会经济自身规律，在市场经济机制自发运行的基础上，运用“国家之手”进行调节、控制和指导，排除社会经济正常运行中的障碍，引导社会经济按照国家意志所期望的途径，朝着国家意志所希望的方向运行，以达到社会经济良性运行、协调发展的目的。与此同时，必然少不了有相应的法律手段作为保障，而这种法律又必须具备能够对社会经济施加直接的、导向性影响的功能。
市场经济的运行虽然离不开民法，但民法只为现代市场提供一般规则及市场活动的行为规范①，对经济运行的保护主要是消极的。其一，民法对社会利益的维护是间接的，基于市民社会和政治国家分野的理论，反对国家直接干预私人经济活动。它主要是通过调整社会一般私人利益冲突来实现个人利益之间、个人利益与社会利益之间的平衡，而不是直接协调国家、社会和个人之间的利益。其二，民法对经济生活的影响是非导向性的。民法从尊重个人意思出发，对市民之间的相互关系采取放任自由的态度，只是要求人们消极地不违反公共利益、社会秩序和善良风俗，而不是引导人们积极地维护它们。其三，从调整方法上看，民法主要由任意性、授权性规范构成。任意性规范就是为主体提供一种选择，与强制性规范不同，民事主体可以根据意思自治原则形成合意而随意排除任意性规范的适用；授权性规范在于指明权利人可以取得何种资源，即对人们的需要和利益的确认。民法的这种调整方法，决定了它不可能具备对社会经济施加直接、导向性影响的功能。要想实现社会经济按预期、良性发展和协调运行，就必须超越民法的界限。
经济法的法律本质就是国家从社会整体利益出发调控社会经济，使之良性运行、协调发展之法①。其一，经济法对社会经济关系的影响是直接的。与国家不介入私人经济生活领域的民法相反，经济法赋予国家直接介入经济活动的权利，通过直接调整国家和经济主体的社会关系以促进社会经济协调稳定和发展。由于国家是整个社会利益的代表，它可超越个人主义立场，从社会经济发展全局出发，通过强制、直接参与宏观调控等手段调节社会经济，实现经济结构和比例关系的均衡，促进经济的合理运行和发展。因此，经济法弥补了民法只能通过调整私人经济关系、间接保障社会经济正常有序运行的不足，尤其是克服了民法对有关社会经济整体结构和运行的社会关系无力调整的局限。其二，经济法对经济生活有导向性的影响。较之民法对社会关系所采取的放任自由和消极限制的态度，经济法对经济生活采取限制、禁止、和积极促导的态度。这是基于国家直接调节社会经济和以社会效益为追求目标的要求。为保障国家调节经济、促进社会效益的提高，既有必要依照强制方式禁止、限制某些经济行为，也有必要运用计划、经济政策和经济杠杆对社会各种经济活动主体进行引导和促进。其三，在调整方法上，经济法也与民法不同。后者多由任意性规范调整社会关系，有少部分依强制性规范；而前者则由必要的强制性规范和大量的义务性、禁止性规范构成，并采取制裁和奖励相结合的方法对社会关系进行调整。
可见，经济法就具备了其独有的对社会经济施加直接、导向性影响的功能。因而，当今世界各国正日益重视通过经济立法，运用财政政策、货币政策、产业政策等工具有意识地调节社会经济，使其朝着经济法所设定的方向前进②。日本在六、七十年代制定大量的以基本法为主导的产业政策法，就是成功的一例。从1961年到1967年日本先后颁布了《农业基本法》、《农业现代化资金促进法》、《石油业法》、《中小企业基本法》、《中小企业现代化促进法》、《中小企业指导法》、《沿海渔业振兴法》、《林业基本法》、《中小企业现代化资金促进法》、《中小企业振兴事业团体法》等，对产业结构和产业组织进行规范和调整。实践表明这些法律对日本经济的发展起到了积极的推动作用，为日本经济进入二十年的高速增长奠定了基础。
三、最有效实现经济效益之功能
经济法的实施能最有效地节约交易费用、最有效地保障社会经济健康发展。
（一）、经济法可以最有效地节约交易费用。关于这一点，已有学者作了精彩的论证①，笔者在此仅为简单阐述。“交易费用”的概念是由科斯提出的，他运用交易费用范畴分析制度的产生及其功能，认为交易费用的存在必然导致制度的产生，而制度的运作又反作用于交易，降低了交易成本。随着商品经济由低级向高级发展，交易费用逐渐增大，民法、商法、经济法相继产生，其降低交易成本的能力依次增强。
民商法的基本精神就是在产权界定清晰的法律基础上，充分肯定和保障权利的自由交换，即“私法自治”。当交易成本为零时，民商法足以使市场主体自愿、高效地达成交易，不需要经济法的介入。亦即通过维护和保障自由交易，防止交易费用由零到正。随着生产社会化程度日益提高和市场经济的高度发展，垄断和限制竞争等市场障碍出现，交易费用继续增大，市场经济秩序崩溃，市场经济合理地走向了自己的反面。民法的经济基础被扭曲，因而它对降低此类交易费用无能为力。交换社会化要求建立一种对交易双方都进行规范并能解决社会生产无序性的制度。
较诸民商法，经济法能够最有效地节约交易费用。它借助政府干预，同时赋予了政府用抽象行政行为进行干预的权力，通过灵活积极的干预从而降低成本。经济法降低的不是两个交易者之间的小交易费用，而是关乎整个社会公共利益、关乎整个经济秩序的巨额交易费用。例如，当交易行为有直接负外部性，即有强烈的社会危害（两个大企业进行垄断兼并，或买卖双方达成倒卖国家文物的契约等危害行为）之时，由于该交易不直接针对特定的第三者，既无法依据民法的合同责任，也无法依据侵权责任对其起诉，因而政府选择了以经济法直接禁止这种交易，不仅可行，而且交易费用低。
（二）社会经济发展不能没有法律的保驾护航，资本主义社会之前，诸法合体，以刑法保护为重；近代资本主义经济发展则主要得益于民商法；而能够最有效地保障社会经济健康发展的应是经济法。因为“经济法调整人们在社会化生产中的增量利益关系，是公正地保护人们的发展权益，进而使发展达到秩序化的法。”①
以民商法为核心的私法并不直接保障经济发展，其涉及经济的部分主要是调整商品关系或平等主体之间的财产关系。例如，民法的所有权就是对人们的既得财物和利益的法律确认；民法的债权主要就是人与人之间进行商品交易的权利。强调所有权和债权并不能直接解决创造财富问题。虽然民法为经济主体提供了反映价值规律的法律环境，虽然民商法是市场调节的法律保障，但它们对于市场固有的各种缺陷却往往无能为力。例如对垄断和限制竞争这种市场障碍，依据民法便难以排除。至于对市场的盲目性、唯利性和滞后性，民商法更是完全无法解决。因而，民法能够间接地促进社会主义市场经济的发展，却并不能保障社会经济持续、健康地发展。
经济法为什么能够保障社会经济持续、健康发展呢？这就要从经济法与民商法产生基础的不同谈起了。民商法根源于社会分工、个人占有和个体小生产；经济法则根源于集体协作、共同占有和社会化大生产。这就决定了民商法以调整个体利益关系为主要任务，通过协调个体利益，进而促进社会经济发展，但此过程具有很大的不确定性；而经济法则直接以调整人们在社会化生产中的相互关系为首要任务。例如，通过企业法等经济组织法为市场经济活动创造合格主体；通过财政法和金融法来调控社会经济，促使社会经济总量平衡、结构合理、效益优化；通过税法来实现社会分配公平；通过产品质量法和消费者权益保护法保护处于弱者地位的消费者的权益；通过反不正当竞争法和反垄断法维护公平的竞争环境等等。所以经济法能够保障经济持续快速健康发展。
从当今世界各国的实践上看，二战后日本和德国的经济迅猛发展，令世人瞩目，与这两个国家具有完善的法律制度密不可分，经济法的作用尤为突出，有完善的法律制度规范保障的经济是“理性的经济”，能够持续、快速、稳定、协调发展，中外的实践无不证明了这一点。
四、最充分体现社会公平之功能
经济法通过对社会经济关系的调整，力争创造一个有利于各社会个体共同发展的公平环境，从而实现社会整体利益与个体利益的衡平。
在一个法治的社会中，个人利益与社会利益应当保持平衡，然而个体利益与社会利益冲突是市场经济本身内在的本质矛盾，表现为垄断、不完全竞争、不公平分配、经济投机、总量失衡和周期性经济危机等市场缺陷。这些缺陷表明个人利益只有与社会整体利益平衡发展才能得到实现，二者是相辅相成的。在现代市场经济条件下，由于利益主体多元化、经济关系复杂化，各经济主体均以追求自身最大利益为目的，因而不可能自觉地反映社会需要及其长远变动趋势，也不可能自觉地实现当前利益与长远利益、局部利益与整体利益的有效结合。这就需要我们妥善处理各类矛盾，平衡各种经济行为，协调各种经济利益，尤其是社会整体利益与个体利益的关系。
最能反映个体利益的基本法是民法，传统民法以个体、权利本位为指导，强调社会个体的权利、平等和自由，忽视甚至对抗社会整体的意志和利益，忽视个体为国家、社会所承担的义务和责任。民法的价值观决定了民法不可能由注重个体利益转向注重社会利益或者转向个体利益与社会利益并重。随着自由资本主义迅速发展而出现了一系社会问题，尤其是周期性的经济危机和分配的严重不公，使人们对市场制度的正义性及其功能产生了怀疑。在民法领域，社会性立法活跃，这一趋势被描述为“从个人本位到团体本位”，包括公共利益原则，诚实信用原则和禁止权利滥用原则的确立、严格责任的产生和发展等等。事实上，民法所做的努力正是为了尽力避免个体利益与社会利益的冲突。然而，民法朝着社会本位所做的一切努力最终也只能是保证个人追求自身利益时不损害他人和社会公共利益，其核心又是不损害其他个人的利益。民法所调整的一切仅限于私权领域，它首先要关怀的仍然是个人。
经济法正是为补充民法的不足，解决这些矛盾，从社会整体利益出发，兼顾个体利益，坚持全局观念，对各类主体的意志、行为和利益进行平衡协调，从至高点维护社会整体利益，从而达到社会整体利益与个体利益的衡平。与民法相比，经济法更侧重于结果意义上的公平。民法鼓励追求自身财富的最大化，而经济法则强调少数人为了社会整体利益必须做出牺牲。一个典型的例子是所得税法。世界各国无一例外地采用累进税率制。收入低于法定纳税水平的公民不纳税，反之则要对超出部分按比例纳税。从实际纳税额上看，收入越高则纳税越多，高收入的人可能将用近一半的收入来纳税。这是一种“剥夺”，但它又是符合社会利益的。从缴纳比例看，应纳税额随收入增加而上升之比例是有上限的，而不是无止境的。其结果，通俗点说就是不能让高收入的个体有“干了白干”或“为他人做嫁衣裳”的感觉。这是一种“鼓励”，在保障社会利益的同时，兼顾了个体的利益，以保证个体积极性的充分发挥。人类社会中每个人都应当有生存权、财产权、安全权和追求幸福的权利，民法在这些方面功不可没。但人与人是有差别的，法律不仅要保护那些有能力的人创造财富的自由，也要保护弱者生存的权利。归根结底，经济法突出了社会整体利益，旨在创造一个有利于各社会个体共同发展的公平环境，促进社会整体利益与社会个体利益的协调发展，在推动社会全面进步的同时，实现社会利益与个体利益的衡平。


结论：
加入世界贸易组织，就意味着我们将自己完完全全地放到了世界大市场之中，只有按照WTO规则校准自己，才能从中获益。市场经济“是民主与法制的经济”①，它不是市场主体单纯的自由竞争，而是一个有序化、制度化的过程。这一过程是通过一系列法律制度来实现的。与计划经济不同，在市场经济条件下，经济权力关系和经济权利关系是统一的复合关系体。如果将经济活动主体看作是国民经济的“细胞”，民法就是要激发它们的活力，为其参与市场经济活动提供了最基本的法律准则。经济法则把这些“细胞”组织起来，使之按照国民经济运行的要求有规律、有秩序地进行自主经济活动。经济法必须考虑到与鼓励私人竞争的民商法相协调才能实现其价值。总之，在功能上，民法着重于创设一种自由竞争的市场秩序，是“无形之手”（市场机制）运作的法律保障；而经济法着重于从外部维持这种市场秩序，引导市场避免走向盲区，是“国家之手”（政府干预）在经济领域运作的法律保障。



ON THE FUNCTION OF ECONOMIC LAW
侵权之“权”的认定与民事主体利益的规范途径
兼论《侵权责任法》的一般条款

关键词: 侵权之“权” 规范途径 立法模式
内容提要: 本文讨论侵权法对民事主体利益的规范范围及规范途径。文章提出的基本问题是：侵权之“权”包括哪些权利及利益，纳入侵权之“权”的权利或者利益该如何加以规范？文章提出，《侵权责任法》基本上还是延续了《民法通则》模式的规范途径。《民法通则》模式在对民事主体利益的规范上尚存在不足。但是，《侵权责任法》为进一步解释留下了空间。应当采德国法的权益区分模式解释《侵权责任法》第2条及第6条第1款，以此构建我国侵权法的权益规范途径。如此，既可以保持法律的稳定性，也可以保持法律的灵活性，还可以减轻民事立法的负担。



侵权法，无论其为侵权行为法，抑或为侵权责任法，都以“侵权”为前提。顾名思义，侵权，意即对权利的侵害。法律上权利众多，哪些权利属于侵权之“权”，侵权法对各种之权利是否一视同仁同等保护？侵权法以权利认定作为思考和判断的起点。因此，首先需要确定权利认定的范围。

这一问题的实质，是法律对民事主体不同利益的态度。民事主体有各种不同的利益。法律对各种不同利益，如何给予保护？各种不同利益全部给予同样保护，还是不同利益给予不同的保护，甚或有些利益给予保护，有些利益则不给予保护。对于给予保护的利益，统统给予同样的保护，还是有些利益给予较高程度的保护，有些利益则给予较低程度的保护。这一问题，可以图示如

对此类问题的回答，不仅涉及侵权立法的谋篇布局，也关涉到立法及司法的关系，更关涉权利救济和行为自由之侵权法基本范畴。本文的讨论从此开始，最后落脚到侵权法规范模式的解释上。

一、现行侵权法的初步考察[1]

在大陆法系，对本文所讨论问题的回答，是通过侵权法的一般条款来完成的。我国法也是如此。

（一）《民法通则》及其司法解释关于侵权行为的一般条款

《民法通则》第5条规定，公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。《民法通则》第106条第2款规定，公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。

上述两条规定，是《民法通则》有关侵权行为最一般最直接的规范。[2]没有资料显示，当时的立法者为何在第5条中使用“民事权益”、而在第106条第2款中使用“财产、人身”的措辞。[3]无论如何，由于这两条规定措辞的宽泛，为今天的人们提供了足够的解释空间。因此，一般认为，根据《民法通则》，侵权法之“权”，既包括法律明确规定的权利、也包括利益。但是，究竟哪些权利、利益属于侵权之“权”的范围，对不同权利及利益如何保护，第5条及第106条第2款无法给出明确的答案。

如果说上述两条规定是无心之举的话，2001年出台的《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释》（以下简称《精神损害赔偿解释》）第1条的规定，其目的性就非常明显。

《精神损害赔偿解释》第1条规定，“自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：①生命权、健康权、身体权；②姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权；③人格尊严权、人身自由权。”“违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”此规定分两款分别规定了权利和利益，并配以不同的保护门槛。对于隐私等人格利益的保护，第二款要求以“违反社会公共利益、社会公德”的方式，方才可能构成。对于权利，则无此要求。[4]

（二）《侵权责任法》的一般条款

《侵权责任法》第2条规定，“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。”“本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”《侵权责任法》第6条第1款规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。

（三）小结

第一，现行法上，侵权之“权”，不仅包括权利，还包括合法利益。

第二，《精神损害赔偿解释》明确区分权利和合法利益。生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、人格尊严权、人身自由权，属于权利。隐私等属于合法利益。《侵权责任法》第2条第2款对民事权益进行了列举，但就列举情况来看，只有权利而没有利益。从文义来看，无法知道哪些利益属于法律保护的利益。

第三，《精神损害赔偿解释》对权利和利益区别保护。对权利的保护门槛较低，以《民法通则》第106条第2款规定的“过错”为条件。对于合法利益，则需要以“违反社会公共利益、社会公德”为条件。《精神损害赔偿解释》权衡权利和利益，有不同的分量。《侵权责任法》第2条和第6条未见有此种含义。

第四，《精神损害赔偿解释》受我国台湾地区“民法典”第195条规定影响，以精神损害赔偿为规范目的，因此其第1条第1款所列举三类九项权利，是否可以作为人格权利的完全列举，存在疑问。我国台湾地区学者史尚宽、王泽鉴都将我国台湾地区“民法”第195条，作为认定我国台湾地区“民法”第184条所规定权利的依据j5]《精神损害赔偿解释》是否也采同样解释，值得讨论。

《侵权责任法》第2条第2款的列举究竟是完全列举还是不完全列举，有待明确。从文义来看，列举最后有“等”字，似乎说明这种列举是开放式的不完全列举。但如果是不完全列举的话，那就可能是不具有排他性的例示性列举。果真如此，此项规定的意义何在，值得讨论。

第五，现行法关于侵权之“权”的规定，不成体系。以《民法通则》为根据的《精神损害赔偿解释》第1条第2款明确规定为隐私为利益，但是，2005年修改后的《妇女权益保障法》第42条第1款规定，妇女的名誉权、荣誉权、隐私权、肖像权等人格权受法律保护。《精神损害赔偿解释》第1条第2款中列举的身体权、人格尊严权和人身自由权，在《侵权责任法》第2条第2款中并没有列举。《精神损害赔偿解释》作为利益列举的隐私被《侵权责任法》列举成了隐私权。《侵权责任法》生效后，如何处理权利体系，有待讨论。

第六，对民事主体的利益，采何种保护方式，现行法的规定也有讨论的余地。比如，是否只有《民法通则》第106条一种保护方式？《人身损害赔偿解释》第1条是否创立了另一种保护方式？《侵权责任法》第2条尽管规定了权利及利益，但是并没有对权利及利益的保护方式有所涉及。

二、侵权之“权”认定的排除法