《人身损害赔偿司法解释》不适用于医疗纠纷诉讼
杜鹃 王琼书
2003年12月4日出台的“最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）没有象2002年《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）和《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）颁布实施时给医疗行业带来直接而强烈的震撼，但是对于《解释》是否适用于医疗纠纷诉讼，存在不同的声音，形成不同的医疗诉讼选择。赞成者认为它规范了人身损害的赔偿标准，确保患者的损失能够得到最大程度补偿；反对者认为，如果该解释适用于医疗纠纷，《条例》将在司法审判中将被架空，而且会出现是事故赔偿少，不是事故多赔偿的滑稽悖论[1]，而且会兴起第三轮医疗诉讼高峰。作者认为双方的观点都有一定的代表性，但是结合医疗管理和司法实践，分析《解释》适用于医疗纠纷的弊端，作者认为该解释不适用于医疗纠纷诉讼。
一、医疗纠纷诉讼的分类及法律适用的困惑和争议
按我国法律法规规定，医疗纠纷诉讼分成两类，即医疗事故侵权引起的医疗赔偿纠纷和非医疗事故侵权行为或医疗事故以外其他原因发生而引起医疗纠纷赔偿案件，前者致害的原因以构成医疗事故为前提，而后者致害原因是不构成医疗事故的其他医疗过失行为。对其法律适用，2003年1月6日《最高人民法院关于参照《医疗事故处理条例》审理医疗纠纷民事案件的通知》（以下简称《通知》）规定“医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照条例的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定”。很明显，《条例》只对医疗事故有处分权，对于非医疗事故引起的其他医疗赔偿纠纷，《条例》不具有约束力。关于什么是医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，目前尚无定论，但最高人民法院民一庭负责人就审理医疗纠纷案件的法律适用问题答记者问时明确表示“不论什么性质的侵权行为，只要损害了公民的生民、健康，就应当给予经济赔偿”,“《条例》只是从特别规定的意义上解决了医疗事故这一特殊侵权类型纠纷的责任问题，对于不属于医疗事故的一般侵权纠纷，应按《民法通则》处理”，“对于《条例》第49条第2款（不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任）应理解成为不构成医疗事故的，医疗机构不能按照《条例》的规定承担赔偿责任。但是该规定并没有免去其按照《民法通则》有关规定应当承担的侵权民事赔偿责任。”[2]。目前两种纠纷，以后者居多，如果患方以人身损害侵权为由提起诉讼，法院即可适用此司法解释。这样的结果是患方不在以医疗事故提起诉讼，而是以医疗过失责任为由提起诉讼。
二、《人身损害赔偿司法解释》与《医疗事故处理条例》在赔偿上的差异
最高人民法院副院长黄松有认为此次司法解释的出台进一步规范和统一了侵权人身损害赔偿中的法律适用问题，尤其是为人身损害赔偿的范围和计算标准，提供了规范性的依据。该《解释》的出台，规范了人身损害的赔偿标准，确保了受害人的损失能够得到最大限度的补偿，从而保护了最广大人民群众的合法权益[3]。
医疗事故赔偿的本质是一种特殊的人身伤害赔偿。《解释》与《条例》相比，前者在赔偿方面提高了标准，延长了赔偿期限，增加了抽象损失赔偿项目，按《解释》获得的赔偿与按《条例》相比，最起码也是翻倍的。以患者死亡为例，健康报登载案例分析，2003年某18岁患者在北京某医院死亡，鉴定属于一级甲等医疗事故，按《条例》标准计算，除去医疗费，死者家属依法所得的其他赔偿总和不超过10万元，但是按照新司法解释，死者家属仅死亡赔偿金和精神损害抚慰赔偿金两项即可得31万余元[1]。其原因在于除去医疗费外，按《条例》第50条规定患方仅可以获得丧葬费、被抚养人生活费、交通费、住宿费和精神损害抚慰金等五项赔偿；但是按《解释》第17条、第18条，第27-30条规定，患方可以获得丧葬费、抚养人生活费、以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失和精神损害抚慰金等多项赔偿，而且多出死亡赔偿费；在赔偿人数上，《条例》限制在2人，而《解释》没有限制，《解释》赔偿金额远高于《条例》规定。以丧葬费、死亡赔偿金和精神损害抚慰金三项进行具体分析，丧葬费，《条例》规定按事故发生地丧葬费补助标准进行，一般是3000元左右，而《解释》规定“丧葬费按受诉法院所在地上一年度职工月平均标准，以六个月总额计算”，其金额在6000-8000元左右；《条例》没有死亡赔偿金，而《解释》有，以北京市为例，全额死亡赔偿费为207000元[4]；对于精神损害抚慰金，《条例》规定按事故发生地居民平均生活费计算，造成死亡的，赔偿年限最长不超过六年，采取“定型化赔偿”，如北京2001年人均可支配收入为11577.8元，在北京死亡精神损害抚慰金最高为69466.8元，而《解释》规定适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（以下简称《精神损害赔偿解释》），采取不确定标准方法，全额索赔金额远高于前者。
三、《人身损害赔偿司法解释》适用于医疗纠纷诉讼导致的医疗危机
如果人民法院受理医疗纠纷诉讼，并以《解释》审判赔偿为依据，对于中国整个医疗行业而言，不啻是毁灭性的冲击。医疗举证责任倒置引发第一轮医疗诉讼高潮，举证倒置宗旨是保护在举证方面处于弱势的患者，平抑举证责任，它的直接后果是降低了患方的诉讼难度和诉讼成本，使医疗诉讼具有极大的随意性，导致医疗诉讼的迅猛增加。《条例》的出台，使扩大了医疗事故的范围，将既往的医疗差错归入医疗事故范畴，而且规定了患方享有复印病历资料的权利，而且与旧的《医疗事故处理办法》相比，明显增加了医院赔偿的力度，尽管它规定了不构成医疗事故不赔偿的条款，但是其地位仅为行政法规的先天不足导致它在法院审理中并不作为审判依据，反而使患方更容易地获取《证据规定》规定患方必须提供的诉讼资料，加上“最高人民法院关于参照《医疗事故处理条例》审理医疗纠纷民事案件的通知”精神规定“医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照条例的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定”诱发了第二轮医疗诉讼高峰。对于《解释》是否适用于医疗纠纷案件，最高人民法院没有特别的说明，虽然在2004年1月13日在北京卫生局举办的“医疗纠纷培训防范班“上，最高人民法院法官表示该《解释》不适用于医疗纠纷案件[1]，但是缺乏文件性支持。《解释》开篇第一条“因生命、健康、身体受到侵害，赔偿权利人起诉要求赔偿义务人赔偿财产损失和精神损失的，人民法院应予受理”，这就是司法现实中为何不少律师将医疗纠纷案件一直拖到今年五一以后再起诉的原因。
四、《人身损害赔偿司法解释》不适用于医疗诉讼的几点理由
1.医学科学的特殊性决定了《解释》不适用于医疗纠纷诉讼
医学是一门不够完善、不断发展、不断积累的经验科学，医疗行为的对象是患了某种疾病的自然人，疾病的客观存在已对患者身体产生不同程度的损害，就患者而言，在就诊前已处于高风险状态，这种风险并非医生施加于患者身上，而是事前已潜藏于患者体内[5]。而医疗行为具有高风险性，诊疗手段存在创伤性、药物具有毒副性、治疗效果存在不确定性，医疗对象体存在个体差异，同一治疗方法对同一疾病的不同个体可能出现不同结果。在目前情况下，医疗机构要证明医疗行为完全无过错存在诸多现实困难。其一，医学具有一定局限性、经验性，对某些未知的疾病的诊疗、预后无法举证，其二，医疗行为具有时效性，对急危重症患者的紧急救治，时间短，风险大，要求证明紧急救治中所有行为的合理、必要、安全性，存在现实的困难；其三，我国缺少国家标准的诊疗护理常规，使医疗行为是否妥当缺少判断标准。如现行的《医疗护理技术操作常规》是卫生部颁布的，只算行业规范；其四，患者因为个人因素，存在隐匿病史或故意歪曲病史，不配合治疗，必然造成漏诊、误诊、误治。如果片面以最终的疗效来判断医疗过程的成效，显然对医方是不公平的。如果《解释》适用于医疗纠纷，将导致防御性医疗盛行。医生首先考虑避免过错的出现，如果治疗存在巨大的风险，医生宁可采取明哲保身的态度，避免高风险性治疗。既往只要有1%的希望，医生会用100%的努力来争取实施救治，但在现在，为了1%的希望，医生却要承担99%的被诉讼风险，使医生勇闯“治疗禁区”的积极性受到打击[6]，采取消极防御性医疗变得现实，医务人员可以采取合理的理由推卸责任。患者的生命和健康利益得不到最大保障，医学科学技术丧失了在不断探索中前进的重要动力。同时医生增加检查的内容、检查方法和检查成本。如常规胸部透视变成排胸片，对所有车祸患者，为排除颅脑损伤，即使未发现阳性体征，也要进行头颅CT检查。从客观上讲，它一方面增加了诊疗的严谨，周密和细致，排除遗漏；但另一方面，它增加了诊疗的成本，对患者、患者单位和国家的医疗资源都是一种消耗和浪费，是不符合我国基本国情的。尽管这种高成本的消耗是不值得的，但它产生了医疗无过错所必需的客观物证。医学科学的特殊性决定了《解释》不适用于医疗纠纷诉讼。
2.我国医疗机构的性质决定了《解释》不适用于医疗纠纷诉讼
当我们赞美我国用不到世界卫生费用的1%成功维护了世界22%人口的生命和健康时[7]，我们必须反思这1%和22%的关系，这是我国几百万医务人员几代人的努力，几代人的辛苦付出。在我国，医疗活动具有被强制性，医疗行业尚未充分纳入市场经济范畴，仍是社会福利事业的一部分，大多数医院是非赢利的公益行业，具有被“强制缔约”性，只有被患者选择的权利，没有选择患者的权利。宪法规定公民享有生命健康权，《执业医师法》第二十四条规定“对危急患者，医师应当采取紧急措施及时进行诊治；不得拒绝急救处置”。这是法律将公民生命健康权的保障强加于医疗机构，这是现代文明社会的一致做法，它意味着无论何人、无论何种原因，只要患了急危重症，只要生命健康权受到威胁，无论有钱与否，任何医院都必须接诊，医务人员必须无条件抢救，这是一种不对等、不对称的权利和义务关系。而且在我国卫生急救缺乏民政和慈善支持，对于无钱的危急重症患者，医疗机构对其进行的救治基本上无偿，免费的，体现出公益性，以作者单位为例，每年无法收回的此类医疗费用以百万计算。医疗机构的公益性及权利和义务不对等、不对称性决定了《解释》不适用于医疗纠纷诉讼。
3.如果解释适用于医疗纠纷诉讼，将导致我国现行医疗机构体制解体
绝大多数医疗机构的公立性决定了它的公益性和非盈利性，如果用《解释》来处理医疗纠纷，最终出现医疗行业的消失。原因有三，其一，如果《解释》适用于医疗纠纷，其必然结果的将原本已经极低的医疗诉讼门槛彻底取消，医疗诉讼将成为第一民事诉讼，使原本已十分紧张的医患关系更加尖锐。如中华医院管理学会对326所医院调查显示，发生纠纷后，73.5%的病人及其家属曾发生扰乱医院工作秩序的过激行为，其中43.38%发展成打砸医院，对医院设施直接造成破坏的有35.58%，导致医务人员受伤的有34.46%，而且索赔金额有逐年高攀趋势，平均每所医院21万元，326所医院累计总额为6000多万元[8]，亦有报道在我国涉及医疗赔偿额高达42亿元。如果《解释》适用于医疗纠纷，几乎每一个外科病人、每一个死亡病员家属都可以因身体受损或脏器切除或亲属死亡起诉医院，医院治疗越多，赔偿越多。“要想富，做手术，做完手术告大夫”将成为广泛适用致富手段，医院被打砸将成为常规，医务人员被伤害将是必然，没有了医生，没有了医院，我国现行医疗机构体制必然解体。其二，即使少数患者诉讼，按《解释》进行诉讼和判决，高额赔偿结果必然导致小医院破产，大医院退化。鉴于我国医疗机构和医疗资源分布的倒三角特征，基础医疗机构薄弱，一般被诉讼的主要是中心城市有影响、病源广的大型综合性医院，它们绝大多数集医疗、教学、科研一体，大型综合性医院的退化导致医疗技术的退化，教学空心化，医疗后继无人，整个医疗行业必然退化，乃至消失。其三，如果《解释》适用于医疗纠纷，会出现属于医疗事故医院赔偿少，而不是医疗事故，医院赔偿多的荒唐悖论。如果承认医疗事故，医疗机构确实可以减少赔偿，但是将面临医疗事故罪的刑事责任和医疗机构被吊销执业许可证的危险。
4.《解释》适用于医疗纠纷诉讼将架空《条例》
由于我国立法、释法的特殊性，会出现前后不一致的司法解释，《人身损害赔偿司法解释》本身与《精神损害赔偿解释》相矛盾，但是对于前后不一致的解释，以时间上后位法为准。同样以死亡为例，《人身损害赔偿司法解释》既有死亡赔偿金，又有精神损害抚慰赔偿金；而《精神损害赔偿解释》只有后者，而且第9条明确精神损害抚慰金的性质“致人残疾的，为残疾赔偿金，致人死亡的，为死亡赔偿金”。而《医疗事故处理条例》中的精神抚慰金就是按《精神损害赔偿解释》设立，以精神抚慰金形式进行死亡补偿。由于《解释》的法律位阶高于《条例》，《解释》的模棱两可性，将使患方以医疗损害为由进行诉讼，《条例》将成为一纸废文，中国将在实质上缺少医事法规。
法院审理医疗赔偿案件时，在保护所谓“弱势群体”的同时，在一定程度上也要保护医院和医生，严格实行无过错免责原则。司法裁判机构应恰当的平抑医疗诉讼，如果更多的支持和鼓励医疗诉讼，必然导致医方利益的过度损害。对一方利益的过度损害，最终必然影响到另一方的根本利益的存在[9]。这样双损的结果绝对违背了立法的初衷。我们呼吁中国的立法机构和司法审判机构，应该根据我国经济发展水平和医疗机构承受水平，考虑医疗机构的公益性，制订符合国情的医事法，对医疗赔偿金额进行限制，同时采取适当措施抑止患方滥用诉讼权利，以减少无谓的医疗诉讼，和谐医患关系。
载于《中华医院管理杂志》二○○五年四期
山东省建设工程施工招标投标暂行规定
山东省政府
山东省建设工程施工招标投标暂行规定
山东省政府
第一章 总 则
第一条 为了加强建设工程施工招标投标的管理，鼓励竞争，确保质量，缩短工期，提高效益，根据国家有关规定，结合我省具体情况，特制定本规定。
第二条 凡是列入国家和省计划的建设工程，济南、青岛、淄博、烟台、潍坊五市建筑面积在三千平方米以上（含三千平方米）或投资额在五十万元以上（含五十万元）的建设工程，均按本规定进行招标；三千平方米以下或五十万元以下的建设工程，可实行平方米造价包干。其它市、
地招标工程规模，参照五市标准，自行确定。
第三条 凡持有营业执照和资质证明的国营、集体建筑安装企业，乡镇建筑队，工程承包公司，综合开发公司，不受地区、部门限制，都可以参加投标。项目主管部门和各地区，对于外部门、外地区中标的单位，应积极提供方便。
第四条 建设工程的招标投标，是法人之间的经济活动，受国家法律的保护和监督。
第五条 建设工程施工招标投标，必须坚持招标平等、评标合理、定标公正。
第六条 各级城乡建设主管部门负责建设工程施工招标投标工作。其主要职责是：负责审查招标投标登记；提供招标投标信息；参与审定标底；做好评标定标；组建招标办公室，办理具体招标投标事宜。
大中型项目和省重点工程的施工招标投标，由省城乡建设主管部门直接管理与监督。
第二章 招 标
第七条 实行施工招标的建设工程必须具备以下条件：
一、有审批机关批准的设计文件和概（预）算，并已列入当年基本建设计划；
二、有持证设计单位设计的图纸和预算，并能保证连续施工；
三、建设工程用地手续已经办妥，施工现场三通一平已经完成；
四、资金、材料、设备和协作配套条件均已落实，并能保证供应；
五、工程建筑许可证已经办理，工程标底业经城乡建设主管部门和建设银行审定。
第八条 建设工程施工招标，由建设单位具体组织办理或委托招标办公室代办。招标方式可采用公开招标，通过报刊、广播、电视发布招标广告；也可采用邀请招标，向有能力承担招标工程的三个以上施工单位发出招标通知书。
大中型工业项目和高层、高级民用建筑，应邀请五个以上具有相应资质的施工单位进行投标。
第九条 建设工程施工招标，可实行整个建筑项目招标，也可实行按单位工程招标和专业工程招标。无论采取哪种形式，都应在招标广告或通知书中说明。
第十条 招标程序：
一、建设单位向当地城乡建设主管部门或招标办公室办理申请招标手续，领取招标申请书，编制招标文件；
二、招标单位发布招标广告或发出招标通知书；
三、施工企业申请投标，招标单位对投标企业进行资格审查，并报当地城乡建设主管部门审批，确定投标单位；
四、投标企业购买投标申请书和领取招标文件；
五、招标单位组织投标企业勘察工程现场，解答招标文件中的疑点；
六、投标企业密封报送投标书；
七、当众开标、议标、确定中标企业，发出中标通知书；
八、招标单位和中标企业签订承包合同；
九、未中标企业，退还招标文件。
第十一条 招标文件发出之日起，到开标之日一般不超过一个月，大中型工程，不得超过二个月。
第十二条 招标文件的主要内容：
一、综合说明书，包括工程内容、范围、工程量、技术质量要求、验收标准、可供使用的场地、临时设施及水、电、道路等；
二、施工图纸、设计资料与设计说明书；
三、计划开工、竣工日期；
四、工程特殊要求和合同主要条款；
五、供料方式及主要材料的货源和价格；
六、投标起止日期和开标日期、地点。
第十三条 招标单位不得擅自改变已发出的招标文件，否则，应赔偿由此而给投标企业造成的经济损失。
第三章 投 标
第十四条 参加投标的企业，应在招标广告或投标通知规定的时间内报送申请书，并附企业状况说明，包括：
一、企业名称、所有制性质、技术等级、隶属关系、地址、负责人姓名、营业执照号码和开户银行帐号；
二、企业简况，包括企业兴办时间、现有固定资产和流动资金数额、技术装备情况，近期施工的主要工程质量、工期情况，工程技术管理人员和技术工人数量、工人平均等级；
三、外地参加的投标企业，应经企业所在地城乡建设主管部门核实鉴证，并持营业执照、资质证明、企业所在地城乡建设主管部门介绍信，到招标所在地城乡建设主管部门登记后，方可参加投标。否则，不得参加投标和承包施工任务。
第十五条 投标企业领到招标文件后，应按期报送标函。其内容应包括：
一、标函综合说明书，按图纸计算的工程量、总标价和平方米标价；
二、工程质量和安全施工的主要技术组织措施；
三、计划开工、竣工日期及施工天数；
四、临时设施占地和主要材料数量等。
第十六条 标函必须加盖企业及法人代表的印鉴，信封密封处加盖企业印鉴后送招标单位。标函一经寄出，不得更改。
第四章 标 价
第十七条 招标工程的标底，由建设单位根据设计文件和我省规定的现行工程预算定额，或国家统一编制的专业定额、地区材料预算价格、综合取费标准进行编制，并考虑影响工程造价的动态因素。一般住宅民用建筑，可以测算几个有代表性的平方米造价作为计算标底的依据。还可以
根据不同类型的工程，分别按现行工程预算定额，取费标准制定上下浮动的建筑产品价格。有条件的大中型工业项目也可按审批的扩初概算作标底。建设单位无力编制标底的，可委托工程咨询单位、设计单位、定额站、建设银行承担，按标底价格的千分之一，最高不超过千分之一点五计取
代编费。受委托编制标底价格的单位，应按上述规定内容进行编制，不得有意压低或抬高标价。
标底计算后，应经当地城乡建设主管部门会同建设银行和项目主管部门审定。标底不得突破工程概算和预算。标底在开标前，必须严格保密。
第十八条 投标企业可根据本企业的技术、管理水平，在投标报价时将施工管理费、计划利润作为竞争性费率。
第十九条 招标投标工程执行地区材料预算价格的，原则上一次包死。高于预算价格的部分材料价差，计算标底时能计算入标底总价的，应一并计算在标底总价之内。
第二十条 根据国务院颁发的《建筑安装工程承包合同条例》规定允许调价的范围和幅度，签订合同时应具体写明，便于双方在工程结算时按合同条款规定办理。
第五章 评 标
第二十一条 评标实行集体评定方式。招标单位组织投标企业并邀请项目主管部门、城乡建设主管部门、建行以及有关部门，组成评标小组，进行公开评标定标。标书应当众启封，宣布投标企业的报价及其它主要内容。
第二十二条 开标时发现下列情况之一者为无效标书：
（一）标书未加盖企业及其法人代表印鉴（或签字）的；
（二）信封密封处未加盖企业公章的；
（三）逾期送达标书的；
（四）投标企业法人代表未参加开标会议的。
第二十三条 确定中标的主要条件是：标价合理，保证工程质量和工期，经济效益好，社会信誉高。
自开标之日起，决标期一般不超过五天，大中型工程不超过十天。
第二十四条 一般工业和民用项目中标价格应控制在标底价格的上、下5％之间；大中型工业项目和高层高级民用项目，应控制在标底价格的5％～7％之间。超过上、下限标价幅度的为废标。所有投标企业的标价都高于规定标底幅度时，如属标底错漏，应予更正。
第二十五条 确定中标企业后，由招标单位发出中标通知书，双方应在一个月内签订承包合同。拒签合同的，应赔偿由此而给另一方造成的经济损失。对未中标企业，由招标单位收回招标文件，并付给投标企业编制投标补偿金，按中标价格的万分之零点五计算，最多不超过一千元。
第二十六条 建设工程施工招标，凡委托招标办公室办理的，在决标后，招标单位以中标价格的万分之六、中标企业以中标价格的万分之四，向招标办公室交纳招标投标管理费。
第六章 争议解决与处罚
第二十七条 对在招标投标过程中发生的纠纷，由各级城乡建设主管部门调处，其中大中型项目和省重点项目，由省城乡建设主管部门调解裁定；其它项目由各市地城乡建设主管部门调解裁定。
第二十八条 招标投标双方签订合同后必须严格履行合同，如发生纠纷，双方应及时协商解决。协商不成时，任何一方均可按国家规定向合同管理机关申请仲裁，也可直接向人民法院起诉。
第二十九条 违反本规定的招标投标及所签订的工程承包合同均属无效，并作如下处理：
（一）项目未经批准，建设单位擅自开工，除责令停止施工外，对建设单位和施工企业各处以一万元以下罚款；
（二）向投标企业泄露标底的，对泄露单位处以一千元至五千元的罚款；个人泄露标底，有营私舞弊、行贿受贿行为的，依法给予经济制裁或追究当事人的法律责任。
（三）施工企业在投标过程中互相串通作弊，哄抬标价，扰乱投标秩序的，取消一年以上的投标资格；
（四）投标企业为了抢任务，无原则自压标价，中标后另向建设单位索取其它费用者，投标无效；已经施工的，令其停止施工，撤离现场，并处以五千元罚款；
（五）招标单位在开标前后，指使投标企业修改标价者，对招标单位处以一万元罚款，对修改标价的投标企业取消其投标资格。
（六）以上罚款由当地工商行政管理部门执行。罚款收入一律上交当地财政。
第七章 附 则
第三十条 省城乡建设委员会可以根据本规定制定招标投标文件格式。
第三十一条 本规定不适用中外合资、中外合作和外商独资项目。
第三十二条 本规定在执行中的具体问题，由省城乡建设委员会解释。
第三十三条 本规定自发布之日起执行。
1988年8月15日
