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2011年上下班途中工伤如何处理

张士谦


　　自2009年7月24日国务院法制办公布《国务院关于修改的决定(征求意见稿)》拟将上下班途中工伤予以删除，至2011年1月1日新《工伤保险条例》部分扩大工伤认定范围，“上下班途中工伤”去留，一直备受关注。2011年《工伤保险条例》较2004年《工伤保险条例》做出什么样的修改，先看新旧《工伤保险条例》法律条文规定：
　　1、2004年《工伤保险条例》第14条：职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（六）、在上下班途中，受到机动车事故伤害的；
　　2、2011年《工伤保险条例》第14条：职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（六）、在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；
从上述条文，对于两者的区别，我们做如下分析：
　　一、2011年《工伤保险条例》就上下班途中工伤，不仅有“放宽”，更有“收紧”。
先说“放宽”的一方面，主要体现在交通工具范围扩大。
2004年《工伤保险条例》规定只有“机动车”发生事故的，才能构成工伤，“非机动车”、地铁、轮船、火车等发生事故的，不能认定为工伤。2011年《工伤保险条例》规定却不再限制在“机动车”范围内，体现了公平原则。
再说“收紧”的一方面，主要体现在责任划分上。
2004年《工伤保险条例》就机动车事故伤害中“责任划分”没有做出限制规定，故此，出现了很多无证驾驶等违章行车造成的事故，也被认定了工伤，就法律的指导意义而言，似乎有鼓励违章之嫌；而2011年《工伤保险条例》规定却对交通事故的责任划分做出了限制，即要求职工必须“非本人主要责任”，也就是只有同等责任或次要责任的，才会被认定为工伤，不难想象，2011年以后自己摔伤的情形，如果不是道路设施管理部门的责任，将不再被认定为工伤。
2011年的修改与《道路交通安全法》的精神保持一致，让人们更加认识到无证驾驶，酒后驾车等行为，不仅有害自己和他人的生命安全，交通事故中要承担主要或者全部责任，也不会被认定为工伤，提示和引导了劳动者遵守交通，安全行驶。
　　二、2011年《工伤保险条例》实施后，“交通事故认定书”或将成为认定工伤的必备材料。
根据2004年《工伤保险条例》的规定，不管是别人的，还是自己的机动车，只要因其发生伤害，都被认定为工伤。所以，实践中，如在公交车内部发生的、自己驾车与交通设施发生的等诸多情况，绝大部分无法由交警部门出具《交通事故认定书》，但只要能证明是由机动车导致的，都在认定工伤的范围内。而由于2011年《工伤保险条例》限制为“非本人主要责任”，没有《交通事故认定书》，恐难被认定为工伤，故此，就这一点讲，也将有很大一部分上下班途中的交通事故，由于无法证明自己“非主要责任”，而不能认定为工伤。在此，工伤赔偿法律网也提醒广大劳动者，上下班途中发生交通事故，应及时报警，索取交通事故认定书，以备工伤认定申请之用。如果自己摔伤是由于道路设施管理部门的原因所致，也应该由交警部门出具单方事故证明，由人民法院判定责任后，依人民法院判决申请工伤认定。本文章由工伤赔偿法律网张士谦律师原创，欢迎转载，请注明出处http//www.ft22.com.


2001年4月28日　，我国颁布了新的《中华人民共和国婚姻法》。该法第38条规定了离婚父母对子女有探望的权利，首次以立法的形式确立了探望权制度。这一规定强化了离婚后不直接抚养子女的一方探望权的保护力度，为人民法院处理探望权纠纷案件提供了法律 依据。对于探望权在 理论 上怎样理解，重点是在实践中如何应对探望权执行难的 问题 ，本文试图对此进行探讨。
一、 探望权的含义
探望权是指：“离婚后未直接抚养子女的父母亲一方依法享有的在一定时间，以一定方式探视、看望子女的权利。”我们可以从以下几个方面来理解探望权：
1、享有探望权的主体（即探望权人）
探望权人包括不直接抚养子女的生父母、养父母以及同意继续抚养且有抚养关系的继父母。
2、行使探望权的形式
行使探望权的形式包括见面（直接见面或短期的共同生活）、直接联系（电话、书信等）以及其他形式的交往。
3、设立探望权的目的
设立探望权是为了让离异家庭的未成年子女得到更多的关爱和亲情，不保护他们的身心健康。
4、探望权的性质
“从法理上看，探望权是基于父母子女关系而享有的一种身份权探望权是一种身份权，也是一种法定权利除法定理由不手干涉和限制。”
从我国目前的司法实践看，探望权纠纷最大的问题是执行。尽管新婚姻法第48条规定：对拒不执行有关探望子女等判决或裁定的，由人民法院依法强制执行，有关个人和单位应负协助执行的责任。法律通过这条规定，对探望权赋予了提起强制执行的效力。但是，由于探望权涉及人身，无法直接予以强制执行。而且，对子女探望权判决或裁定的强制执行不利于被探望子女的身心健康。依新婚姻法的立法精神，是否有利于子女身心健康是衡量父或母探望行为的根本标准。人们可以想象，享有探望权的一方在执行法官、法警的陪同下探望子女，或因违反判决或论文联盟www.lwlm.com整理裁定规定的方式、时间和地点探望子女而受到处罚，都会给子女的身心健康造成伤害。因而探望权案件的执行难的问题显得尤为突出，必须引起高度重视。
二、探望权执行难的原因
第一，执行标的模糊。其他民事案件的执行有明确的执行标的，要么是金钱、物，要么是具有某一物质性结果的一定的行为，如加工、修缮；而探望权纠纷案件的执行内容是探望权及其行使方式，具有抽象性，因而没有明确的执行标的。
第二，是缺乏法定的执行措施。既然是执行，就应有一定的执行措施。而现有的民诉法规定的各种措施如查封、冻结或替代履行等，对探望权的执行都不适用。因为孩子并非执行对象或标的，不能对孩子本身采取强制执行措施。
第三，视子女为私有财产。因探望权发生纠纷的夫妻，大多是在离婚时就已矛盾重重，离婚后更是视为“仇”人，离婚后，与子女共同生活的一方，将子女作为自己暂时的精神寄托，视为自己的私有财产，不想打乱自己平静的生活，自己不愿见到对方，也不愿子女见到对方，更害怕子女“见异思迁”离其而去，所以，就想方设法淡化对方与子女的亲情，千方百计地阻止对方探望子女，给执行工作带来难度。
四、被执行人的协助义务界定困难。被执行人自己阻挠另一方行使探望权的，认定被执行人拒不执行判决自无异议，但被执行人的父母即子女的祖父母或外祖父母要阻挠另一方行使探望，能否认定是被执行人不履行协助义务？有的孩子本身不愿到父或母处时，这些都是会对探望权的执行增加难度。
第五、执行结果的事后性。探望权纠纷案件执行发生的原因在于出现了与子女共同生活的一方阻碍未与子女共同生活的一方探望子女情形，执行的目的在于使与子女共同生活的一方今后不再阻碍未与子女共同生活的一方探望子女，这就决定了探望纠纷案件的执行结果具有事后的特点。
三、在探望权的执行难问题上应综合考虑的因素
1、父母的意愿；
2、子女的意愿；
3、子女的健康和教育需要；
4、子女的年龄、性别、健康状况、精神状态和理解能力等。
四、应对探望权执行难可采取的对策
1、在执行时，要把思想 教育 和法制宣传工作贯穿始终，切实做好疏导教育工作。法院在执行这类案件时，要始终贯彻疏导教育方针。民事执行的标的只能是物与行为，不能为人身。对未成年人的人身强制执行，既不合法，也不利于双方当事人矛盾的解决，更不利于子女身心健康。法院在执行这类案件时，要做好耐心细致的思想教育与法制宣传工作，使当事人认识到父母子女关系是自然 的血缘关系，不因父母离婚而解除，另一方有探望子女的权利，阻扰、拒绝对方探望既不合情，也不合法，同时也不利于子女的身心健康发展 ，争取直接与子女共同生活一方主动履行协助义务，使案件得以圆满解决。
2、对与子女共同生活的一方不允许有探望权的一方探望子女的，可视情况，分别作出不同处理：
（1）对阻挠刁难及拒绝对方正常行使探望权的，可以通过批评教育促其改正；
（2）对经常性无故妨碍对方正常行使探望权的，可以对其采取罚款、拘留等强制措施，情节严重的，在有利于子女成长和对方要求的情况下，可以变更子女抚养关系；
（3）对以藏匿子女为目的，以及拒不执行法院发生法律 效力的裁决或暴力妨害执行公务，情节严重的，坚决追究刑事责任。但应注意的是对直接抚养子女的一方采取强制措施时，应对未成年子女予以妥善安置。
3、有关单位与个人协助执行。如果当事人双方矛盾激烈，难以相互配合，可以考虑由有关单位与个人协助执行。根据司法实践，协助执行的单位与个人一般包括：（1）、照看子女的祖父母或外祖父母及其他相关人；（2）未成年子女就读的幼儿园、小学及中学；（3）、抚养子女一方所在单位；（4）、妇联、居委会及青少年权益保护部门。由这些部门或个人协助执行，让他们经常性地做好被探望子女的父或母的疏导教育工作，有利于案件的执行，也避免给未成年子女幼小的心灵带来更大的创伤。
4、审判与执行相互兼顾。探望权执行难有的直接来源于审判。有的法官在审理探望权纠纷时，方法 简单，思想工作不到位，对一方行使探望权的方式、时间没有让当事人充分协商，也没有提出适当的探望方案而是简单地下判，以致于其中的一方产生对抗情绪；有的判决则是含糊其词。如：只判决一方每月可以探望一次子女，而对探望的具体日期、地点和方式却没有写明，给拒不执行的一方提供了理论 依据，给执行工作带来了不必要的麻烦；有的判决不考虑孩子的意志，不顾孩子的身心健康而简单地下判，致使未成年子女拒绝配合探望。因此，法官在审理这类案件时，应先让当事人对探望问题 充分协商，力争达成协议，确需判决的，也要尽量明确、具体，要充分考虑到以后判决的执行，努力不使对探望权的判决成为“自判”。
[作者：黑龙江省北安市人民法院 冯忠泽]
5、如果是子女拒绝探望，应弄清子女拒绝探望的原因。司法实践中，不与子女共同生活一方探望子女时，子女不愿与对方接触，甚至明确拒绝父母一方看望的情形时有发生。有的甚至是法院强制执行探望时，孩子钻在父母一方怀中不露面，致使出现探望者近在咫尺却看不到孩子的尴尬。应该说，探望权不仅是父母的权利，也是子女的权利。法院应根据子女的年龄与鉴别能力，正确判断子女拒绝探望的原因，看子女能否独立作出拒绝父母一方探望的意思表示，究竟是子女不愿意接受探望，还是受另一方的错误教育乃至挑唆而不愿接受探望。如子女年龄较大，有判断能力，不愿接受探望，就不能强制执行；如果后者，可根据情节是否严重，对直接抚养子女一方采取批评教育甚至罚款、拘留等强制措施，责令其改正错误行为，说服子女同意接受探望。
五、应对探望权执行难的建议
1、参照美国、俄罗斯联邦等国法律，在直接抚养人故意不执行法院判决时，可根据不与子女生活的父母一方的请求，做出将孩子移送的判决。同时，对集中强制后仍不积极履行协助义务的，权利人可以提请人民法院变更监护人，探望权受阻可以成为变更抚养关系的法定诉讼理由。
2、精神损害赔偿制度。探望权是不直接抚养子女一方的人身权利，如果抚养人故意设置探视障碍，使得探望权人见不到子女，遭受精神痛苦，探望权人可以要求精神损害赔偿。判令精神损害赔偿既可以补偿探望权人不能行使探望权所受到的伤害，也可约束抚养人履行协助义务。但此赔偿必须符合最高人民法院关于民事侵权精神损害赔偿的司法解释规定的条件，实践中应严格掌握。
3、修改民事诉讼法，将探望权纠纷和亲子关系确认等案件列为非讼事件，适用特别程序，允许调解结案，法院一审裁决作出即发生法律效力，不允许提起上诉，这样可以及时解决纠纷，有利于保护非监护一方的探望权和子女的健康成长。
4、正确适用拒不执行法院生效判决文书罪。虽然刑法和民事诉讼法规定了被执行人拒不履行法院生效裁判应负刑事责任，但司法实践中极少适用这项规定，没有运用最具强制力的法律手段保证法院判决的执行，使一些“软对抗”的被执行人逍遥法外，使得这项法律规定形同虚设。对拒不执行生效裁判与阻碍执行者，要坚决制裁。立法上要尽快明确追究拒不履行法院裁判罪的程序。据报载，美国一妇女因不让其享有“探视权”的前夫探望女儿，被法官判处监禁数年。如果我们的法律能作出如此严肃的规定，如果我们的法院能如此认真地执行法律，探望权的执行也就不会再难了。

（作者单位：黑龙江省北安市人民法院）