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论非法证据排除规则在我国的适用

顾苗


所谓“证据”，在我国《刑事诉讼法》第42条规定：“证明案件事实情况的一切事实，就是证据。”而合法性是证据的基本特征之一，即证据必须符合有关法律规定。只有证据的合法性才能确保诉讼的程序公正，有效地树立司法权威。为此，我国现行刑事诉讼法对取证主体、取证的方法、手段、证据的形式等方面做了较明确的规定，凡符合规定得到的证据就具有合法性，否则就是非法证据。本文就是针对非法证据排除规则在我国各方面的困难以及确立和完善该规则必要性做一定的阐述。
一、 法证据排除规则的涵义
非法证据排除规则，是指违反法律程序，以非法手段获取的证据，不具有证明能力，不能为法庭所采纳而作为定罪量刑的依据。非法证据的范围包括：1、执法机关违反法定程序制作的调查取得的证据材料；2、在超越职权或滥用职权时制作或提查收集证据材料；3、律师或当事人采取非法手段制作或调查收集的证据材料；4、执法机关以非法的证据材料为线索调查取得的其他证据。
二、非法证据排除规则在我国的适用
非法证据排除规则的价值取向，即它的目的，是为了更好地保障人权，实现程序公正。我国刑事诉讼法第43条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据。”刑事诉讼法第91条至96条规定了讯问犯罪嫌疑人的程序；第97条到第100条规定了询问证人的程序；第101条至108条规定了勘验、检查的程序；第109条到113条规定了搜查程序；第114条到第118条规定了扣押物证、书证程序。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题解释》第61条规定：“严禁以非法方法收集证据。凡经查证属实属于采取刑讯逼供或威胁、引诱、欺骗等非法方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的依据。”最高人民检察院也规定：“以刑讯逼供的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言、鉴定结论不能作为指控犯罪的依据。从上述规定看，我国似乎已经确立了非法证据排除规则，但实际上却并非如此。上述的司法解释虽然两高（最高法和最高检）的解释口径一致，对非法取得的言词证据都作了明确的排除，而对非法手段取得的实物证据的合法性问题却语焉不详。其实质上也就是默认了非法取得的实物证据可作为证据使用。
尽管我国宪法规定公民的人身自由不受侵犯，但是在我国刑事诉讼中经常使用的拘传、取保候审、监视居住、居住拘留和逮捕这5种强制措施中，除了逮捕需要经过检察机关批准或人民法院决定外，其他4种强制措施都可以由公安机关单独决定并自己执行，几乎没有任何制约监督机制。尽管我国宪法规定了禁止非法搜查公民的身体，禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅，但公安机关仍然有权独立决定是否可以搜查。尽管我国于1998年10月签署加入的《公民权利与政治权利国际公约》等条约中规定了凡受刑事控告者都有“不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪”的权利，以及犯罪嫌疑人、被告人有权保持沉默的权利，但在我国的刑诉法第93条却只规定犯罪嫌疑人有如实回答侦查人员讯问的义务。在司法实践中也没有犯罪嫌疑人也没有享受到这项权利。造成上述这一状况的根本原因在于我国对刑事诉讼的价值和追求的目标认识不同，对非法证据排除规则的认识不同。我国刑事诉讼一直以来在惩罚犯罪和保障人权相结合原则中，把惩罚犯罪作为其根本目的。这就使得非法证据排除规则在我国的司法实践中并没有引起各级法院重视，没有成为一种制度，没有相应的实施程序。
二、 非法证据排除规则在我国的确立和完善
从以上结果我们可以看出非法证据排除规则在我国要得到较好的执行并非一件易事。首先认定某一证据是否非法是由法院做出，这就要求法院必须能够独立行使宪法所赋予的各项权利并不会受到干扰，但这在我国目前的法制环境中是不现实的。其次，建立非法证据排除规则也要从宪法和法律规定上增加公民的一些基本权利，例如：沉默权等，这样才能使非法证据排除规则在适用时具有明确的法律依据，胆难度也是相当大的。再次，尽管我国在刑诉中确立了无罪推定原则，但在人们的观念中只要是被指控犯罪的人通常会被当作罪犯看待，而适用该规则可能出现的后果就是放纵部分犯罪，会使得有些即使有犯罪事实的人却因为证据取得的不合法而无法指控并受到刑事处罚，出现这种情形可能使公民在心理上难以接受。第四，由于一直以来我国首先注重的就是国家和集体利益，而最后才是个人利益，再加上我国公民的受教育程度不高，法治观念淡薄，对于人权思想更是漠不关心，所以适用此规则也需要考虑此因素。最后，由于该规则的适用必然对公安人员在调查取证方面提出更高的要求，这就使得采用传统方式取证的办案人员在调查收集证据时也会存在较大的阻力。当然，还会有其他的原因可能会影响到非法证据排除规则在我国的建立与施行，但总体看来，确立和完善非法证据排除规则是十分必要的，针对上述的问题，我认为可以主要从以下几个方面着手：1、在立法方面。目前，我们应当在进一步完善非法言词证据排除规则的基础上，把通过非法手段取得的实物证据也纳入到非法证据排除规则的立法范围。2、在司法方面。首先，要规范讯问行为。在讯问前，应当告知被讯问人享有哪些权利，以及在权利被侵害时通过何种途径进行补救。如：告知禁止刑讯逼供的相关规定，使其知道如果此权利受到侵害，可通过非法证据排除规则进行补救。这种告知也是对讯问人员的提醒，避免其明知故犯。其次，严格规定讯问的时间、地点，并且在讯问过程中应让律师充分参与进来，一方面可以使犯罪嫌疑人获得律师帮助的权利得到充分实现；另一方面，也可以使在场的律师对讯问取得的证据合法性进行鉴定；另外，也可起到对讯问人员进行监督的作用。最后，在法庭的审判过程中，在实质性问题审理前，审判人员应当就有无刑讯逼供和其他违法取证的现象对被告人进行询问。并且，只有当事人提出非法证据排除的要求后，法院才能就取证的合法性进行审查。3、在司法人员的素质方面。我国是一个发展中国家，诉讼资源相对而言较为贫乏，侦破技术也较为落后，不足以支撑非法证据的排除，这就要求办案人员在无论是侦查还是起诉环节都要严格遵守法律的有关规定，提高司法机关的司法水平，节约诉讼资源。4、在对待法律传统和公民的法律意识方面。首先，应当消除封建法律思想的糟粕，使人们在思想观念上改观，推进法治建设。其次，对公民进行法制教育，通过立法和公正的司法判决来影响和和宣传，使公民法律意识的提高，为建设社会主义法制国家打下良好的基础。
法治的进步，必然以社会文明的进步为基础，离不开本国的特定条件。我国刑诉法中关于非法证据排除规则的立法和司法，是一个循序渐进的过程，需要各方面的共同努力。总之，不管面临的困难有多大，我认为我国必须建立起非法证据排除规则，因为这是保障人权的一个不可缺少的法律保障和制度保障。
E-mail:xingchi0516@163.com;gumiao113@yahoo.comc.n


中国银行业监督管理委员会办公厅


小额贷款公司改制设立村镇银行暂行规定


　　第一章　总则

　　第一条为做好小额贷款公司改制设立村镇银行工作，根据《中国银行业监督管理委员会农村中小金融机构行政许可事项实施办法》、《村镇银行管理暂行规定》、《关于小额贷款公司试点的指导意见》等，制定本暂行规定。

　　第二条本暂行规定适用于按照《关于小额贷款公司试点的指导意见》（以下简称《指导意见》）要求，经省级政府主管部门批准、在工商管理部门注册登记、在县（市）及县（市）以下地区设立的小额贷款公司。　
第二章　准入条件

　　第三条拟改制小额贷款公司须符合《指导意见》的审慎经营要求。

　　第四条小额贷款公司改制设立村镇银行，除满足《村镇银行管理暂行规定》第二章、第三章、第四章规定外，还须满足下列条件：

　　（一）召开股东（大）会，代表三分之二以上表决权的股东同意小额贷款公司改制设立村镇银行，并对小额贷款公司的债权债务处置、改制工作作出决议。债权债务处置应符合有关法律法规规定。

　　（二）公司治理机制完善、内部控制健全、经营状况良好、信誉较高，且坚持支农服务方向。　 

　　1．各治理主体职责明确，议事规则和决策程序清晰，治理目标科学，考核激励机制有效，信息披露透明。

　　2．具有完备有效的内部控制制度，能覆盖各业务流程和各操作环节，且执行到位。

　　3．有良好社会声誉、诚信记录和纳税记录，无重大违法违规行为。

　　4．按《指导意见》新设后持续营业3年及以上；清产核资后，无亏损挂账，且最近2个会计年度连续盈利；资产风险分类准确，且不良贷款率低于2%；已足额计提呆账准备，其中贷款损失准备充足率130%以上；净资产大于实收资本。

　　5．资产应以贷款为主，最近四个季度末贷款余额占总资产余额的比例原则上均不低于75％，且贷款全部投放所在县域。

　　6．最近四个季度末涉农贷款余额占全部贷款余额的比例均不低于60%。

　　7．单一客户贷款余额不得超过资本净额的5％，单一集团客户贷款余额不得超过资本净额的10％。

　　8．抵债资产余额不得超过总资产的10％。

　　（三）已确定符合条件的银行业金融机构拟作为主发起人。

　　（四）省级政府主管部门推荐其改制设立村镇银行，同时对其公司治理、内部控制、经营情况等方面进行评价。

　　（五）未设村镇银行的县（市）及县（市）以下地区的小额贷款公司原则上优先改制。

　　（六）银监会规定的其他审慎性条件。

　　第三章　程序和要求

　　第五条小额贷款公司改制设立村镇银行应当成立筹建工作小组，设立村镇银行的发起人应当委托筹建工作小组为申请人。筹建工作小组由主发起人、小额贷款公司等有关单位组成，负责相关改制工作。

　　第六条筹建工作小组须严格按照银行业监督管理机构要求，做好改制设立村镇银行筹建前期的各项准备工作，并按照《村镇银行管理暂行规定》、《村镇银行组建审批工作指引》等有关要求落实筹建、开业阶段的相关工作。

　　第七条筹建工作小组须聘请具备资质的中介机构对拟改制小额贷款公司进行清产核资，同时对其管理状况进行专项审计。清产核资基准日原则上选定在清产核资工作开始时的上季末。筹建工作小组应对清产核资结果和审计结果进行复查。

　　第八条清产核资工作结束后，筹建工作小组、小额贷款公司和中介机构应对净资产结果进行确认，签定净资产确认书，并根据小额贷款公司股东（大）会通过的净资产处置方案对净资产进行处置。

　　第九条拟改制设立村镇银行的发起人，其资质、持股比例等必须符合《村镇银行管理暂行规定》。对不愿意作为发起人、不符合村镇银行发起人资格或持股要求的，申请人应在申报开业前完成相关股权转让或清退等工作。

　　第十条有关工作完成后，筹建工作小组应按照《中国银行业监督管理委员会农村中小金融机构行政许可事项实施办法》、《村镇银行管理暂行规定》、《村镇银行组建审批工作指引》等要求，向银行业监督管理机构提交改制设立村镇银行的筹建和开业等行政许可申请材料。清产核资基准日与申请筹建日期不得超过3个月。

　　第十一条申请人申请筹建，除提交《村镇银行组建审批工作指引》规定材料外，还应提交以下材料：

　　（一）股东（大）会同意改制的决议书及中介机构出具的法律意见书；

　　（二）清产核资报告、管理状况专项审计报告；

　　（三）上一经营年度审计报告；

　　（四）净资产确认书及分配报告；

　　（五）银行业金融机构拟作为主发起人的书面声明；

　　（六）省级政府主管部门出具的有关意见；

　　（七）小额贷款公司设立批复文件及营业执照；

　　（八）银行业监督管理机构规定的其他材料。

　　开业申请材料同《村镇银行组建审批工作指引》规定材料。

　　第十二条银行业监督管理机构根据《中国银行业监督管理委员会农村中小金融机构行政许可事项实施办法》、《村镇银行管理暂行规定》、《村镇银行组建审批工作指引》等规定的权限、程序和时限，受理、审查并决定小额贷款公司改制设立村镇银行的筹建和开业等行政许可事项。

　　第十三条筹建工作小组在收到核准开业的批复文件后，要及时按法定程序解散小额贷款公司并注销营业执照，凭银行业监督管理机构颁发的金融许可证办理工商登记。　
第四章　监督管理

　　第十四条银行业监督管理机构要加强指导监督，严把准入关，确保改制工作依法合规、稳步推进。

　　第十五条银行业监督管理机构严格按照《村镇银行管理暂行规定》、《中国银监会关于加强村镇银行监管的意见》等有关文件要求，加强对改制后村镇银行的持续监管，确保其稳健发展。

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　　第五章　附则

　　第十六条本暂行规定未尽事项，按照《中国银行业监督管理委员会农村中小金融机构行政许可事项实施办法》、《村镇银行管理暂行规定》、《村镇银行组建审批工作指引》等规定执行。

　　第十七条各银监局可根据本暂行规定制定实施细则。

　　第十八条本暂行规定自颁布之日起实施。

　　
中国银行业监督管理委员会办公厅

　　二○○九年六月十二日印发