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政府法制工作与构建“和谐杭州”研究

引言
近年来，随着“中国大中城市投资环境第一位”、“中国最佳商业城市第一位”、“中国最具经济活力城市”等桂冠相继“加冕”，“和谐创业”的和谐杭州模式应运而生，这是我市在科学发展观指导下，立足文化积淀、经济社会发展、新时期人文精神，探索出的发展模式。推进“和谐创业”，构建和谐杭州，对市民素质、经济发展、文化发展、城市空间功能布局、城市管理、生态建设、社会运行、民主法制建设等提出了新的要求，尤其是对法治政府建设和政府依法行政提出了更新、更高的要求。
众所周知，政府在构建和谐社会的过程中有其特殊的双重性：一是由于政府在一定程度上是社会失调的始作俑者，因此构建和谐社会主要通过转变政府职能和确立有限政府、责任政府来理顺社会关系；二是由于政府又是公法制度变革、政府改革和法制建设的推动者，因此政府又需要发挥主导作用，有所作为，而不能消极无为。政府作为经济、文化和社会事务的管理机关，是最大的权利机构，其行使的公权力与社会的方方面面息息相关，政府能否正确行使公权力，直接关系着社会运作是否顺畅、社会关系是否和谐、社会交往是否融洽。因为公权力是把双刃剑，建设法治政府，全面推进依法行政，必定有助于平衡社会关系、化解矛盾冲突、推进“和谐创业”。而违法行使公权力则必然会导致社会关系扭曲、社会矛盾滋生、公民权利受损。因此，政府及其行政机关应当按照法定程序、法定权限、法定职责行使公权力，建设一个透明、诚信、负责、理性的法治政府，这是推进“和谐创业”的重点所在，也是构建和谐杭州的关键所在。
政府法制是一个形成历史不长的概念，是社会主义民主与法制建设不断加强的客观要求，是政府职能不断转变的必然产物。政府法制工作是各级政府在管理国家政治、经济和社会事务管理活动中，依照法定职权所进行的立法、执法和对立法、执法实施监督的工作。1996年4月15日国务院关于贯彻《中华人民共和国行政处罚法》的通知将政府法制工作定位为参谋、助手。2003年9月28日国务院关于贯彻实施《中华人民共和国行政许可法》的通知将政府法制工作定位为本级政府或者本部门领导办理法制事项的参谋、助手和依法行政方面的法律顾问。2004年3月22日国务院《全面推进依法行政实施纲要》，进一步明确将政府法制工作定位为本级政府或者本部门全面推进依法行政的参谋、助手和法律顾问。国务院对政府法制工作的一贯要求，意味着政府法制工作承担着政府或者行政机关依法行政的全面推进，确保公权力和谐运行的重任。
本研究报告重点研究政府法制工作在政府依法行政中的地位作用，我市政府法制工作的现状以及政府法制工作如何保障政府依法行政，推进“和谐创业”、构建和谐杭州的对策与建议。
一、政府法制工作在推进依法行政中的地位和作用
依法行政是一项综合性的系统工程，涉及立法、行政执法、行政复议、行政执法监督、法制宣传等方面内容。政府法制工作是整个政府工作的重要基础，是社会主义法制建设的重要组成部分，是建立和完善社会主义市场经济体制的重要保障，是推进依法行政的重要力量。政府法制工作通过政府立法、行政执法、行政执法监督检查和行政复议、应诉、政府法制宣传等项工作，对政府的行政行为起到规范和保障作用，从而实现依法行政、依法决策和依法管理、依法办事。主要体现在以下六个方面：
（一）是依法行政工作制度建设的专门机构
依法行政，首先要求要有法可依。政府立法是国家立法体系的重要组成部分，而政府法制机构则是政府立法的法定工作机构。政府法制机构根据依法行政的需要，统筹规划政府立法工作，拟订政府立法计划，报经政府批准后组织实施；起草、审查地方性法规、政府规章草案；按照立法法、杭州市地方性法规制定程序条例、规章制定程序条例的要求对地方性法规、政府规章草案进行审查；督促、指导立法项目起草部门或单位的立法工作；承办政府规章的立法解释工作；提出修改或废止地方性法规、政府规章的建议等。
（二）是对推进依法行政行为的监督机构
政府法制机构是政府办理行政复议事项的机构，又是受政府委托代表政府参加行政诉讼活动的机构，承担着对具体行政行为进行监督的职能，同时还承担着对本级政府和下级政府及本级政府部门规范性文件法律审查的职能。
（三）是对行政执法行为的监督和协调机构
“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”是我国社会主义法制建设的基本原则。执法是法制建设的关键，监督是实现法制建设目标的保障。政府法制机构的监督和协调就是依法行政的内部保障。政府法制机构通过对行政执法行为的监督和协调，保障了行政执法部门协调运转，保证了行政执法严格依法进行，保障了依法行政的实现。
（四）是推进依法行政的综合协调机构
全面推进依法行政是一个系统性的复杂工作，在这个系统中离不开综合协调和进行信息反馈与处理的组织机构。政府法制机构在推进依法行政的实际工作中，通过协调部门之间在有关法律、法规、规章实施和执行中的矛盾和争议，通过立法调研、立法论证和协调、立法草案公开征求意见和召开座谈会、听证会，通过组织或参与行政执法检查活动，通过行政复议和参加行政应诉和对规范性文件的法律审查等监督活动，解决执行法律法规规章过程中遇到的矛盾和争议，维护法律的严肃性、权威性及国家法制的统一，开创依法行政的工作局面。
（五）是政府法制宣传培训的组织机构
政府法制机构通过举办法制讲座、法律咨询、法律服务和依法行政报告会、依法行政经验交流会等形式，向政府及其部门的领导宣传普及法律知识，使其对依法行政的重要性和迫切性有充分的认识，提高他们依法行政的意识和能力，为推进依法行政创造前提条件。通过行政机关行政执法资格审查和行政执法人员法律常识、执法知识与技能的培训，提高行政执法人员的法律素质，为推进依法行政工作提供组织保障。
（六）是各级政府及其部门推进依法行政的法律顾问
要进一步推进依法行政，建设法治政府，必须提高政府依法决策、科学决策的水平；同时，随着市场经济的深化和政府职能的转变，政府作为民事主体，参与经济活动的范围将不断扩大，处理的涉法事务也日渐增多。要有效地提高依法决策水平，正确处理政府与企业、政府与公民的关系，就需要有一个相对独立且超脱的专业机构为政府领导提供准确的法律意见。因此按照国务院对政府法制工作的定位要求，政府法制机构作为政府及其工作部门依法行政的法律顾问，承担着为政府重大行政决策、行政行为、合同行为等非诉讼法律事务提供法律意见，代表政府参加诉讼活动。
二、我市政府法制工作保障依法行政的工作实践
为了贯彻落实依法治国方略，几年来，我市政府法制工作在全面推进依法行政的进程中积极探索，大胆实践，做了大量工作，并取得了一定的成就，也还存在着一些亟待研究和解决的问题。
（一）主要工作和成就
1、加强政府立法工作，逐步建立和完善依法行政的法律依据。几年来，我市的立法工作从保障和促进改革开放、营造有利于杭州经济发展的良好法制环境出发，紧紧围绕市委、政府的中心工作，立足我市实际，适应建立社会主义市场经济体制的需要，先后制定了一批规范市场秩序、促进经济发展、完善社会保障机制、加强城市建设和管理的地方性法规和政府规章，初步形成了与国家法律法规配套的城市行政管理法规制度。截止2004年底，市政府先后制定政府规章217余件，其中，规范和监督行政行为的政府规章9件。2002年，根据我国加入世界贸易组织要求对政府规章进行清理，共修改或废止不符合WTO法律规则及我国入世承诺的政府规章14件，其中，修改13件，废止1件；2004年，根据行政许可法的规定对现行有效地政府规章又进行了全面清理，共修改或废止不符合行政许可法规定的政府规章74件，其中，修改42件，废止32件。这对于保证国家法律和行政法规在我市的正确贯彻实施，维护法制的统一，规范和解决我市在改革、发展、稳定中的一些热点、难点问题，促进、保障全市经济和社会持续、快速、健康发展，全面推行依法行政工作，发挥了重要的作用。
2、加强对规范性文件的制定与管理，规范行政机关抽象行政行为。我市严格按照执行《浙江省行政规范性文件备案审查规定》，加强对区、县（市）政府和市政府各部门制定的规范性文件的法律审查工作。在此基础上，对市、区、县（市）施行的规范性文件进行认真的清理。2002年，清理市委、市政府规范性文件7503件，废止173件。清理区、县（市）和市政府各部门规范性文件89000余件，废止1362件；2004年，对市政府及办公厅1990年以来发布的3600余件规范性文件进行清理，废止82件。通过清理，规范性文件中存在的不合法问题得到了及时纠正。为了加强规范性文件的管理，市政府在2003年8月专门修订了《杭州市人民政府规章制定办法》，对规范性文件制定程序进行了明确规定，要求市政府及其工作部门制定的规范性文件必须经过市政府法制机构的前置法律审查，将对政府及其部门抽象行政行为的监督“关口”前移，促进了行政行为的合法有效。
3、清理执法机构，培训执法人员，实行持证上岗制度。1997年5月市政府按照《行政处罚法》的要求，市政府依法对全市380余个行政执法主体逐一审核，对其中的226个符合执法主体资格的行政机关予以登记确认。因机构改革，2003年重新确认了129家行政处罚主体资格。所确认的行政处罚主体，由市政府统一颁发了行政处罚实施主体资格证，并在《杭州日报》上予以公告，使全市行政处罚实施主体得到了进一步规范。我市从1997年开始，集中对行政执法人员进行综合法律知识培训，实行行政执法人员资格考试制度，具备《浙江省行政执法证件管理办法》条件的发给行政执法证。没有取得行政执法证件的，不得上岗执法。到2005年底，共培训考核行政执法人员2.5万余名。由于实行持证上岗制度，不断加强培训考核力度，行政执法人员的法律素质得到了不断的提高。
4、推行行政执法责任制和评议考核制，促进依法行政工作。一是，为了贯彻党的十五大提出的“一切政府机关都必须依法行政”和“实行执法责任制和评议考核制”的要求，1997年12月，市政府发布了《杭州市行政执法责任制暂行规定》，1998年5月市政府与46个行政执法部门签订了行政执法责任书，明确各执法部门的基本责任和行政执法管理目标。2003年8月，在总结第一轮行政执法责任制和评议考核制经验教训的基础上，又开展了第二轮行政执法责任制工作，行政执法责任制作为依法行政的一项重要制度，在实践中得以不断完善和深化，行政执法责任制步入了良性循环的轨道。二是，严格开展行政执法责任制年度评议考核工作。我市在推行过程中，注重把执法责任制的有关内容和要求纳入各执法部门的目标管理和公务员考核范围，与单位年度工作目标考核挂钩，使行政执法责任制得到了各行政执法责任单位的高度重视。三是，推行行政错案责任追究制。为了保证行政执法责任制全面实施，1998年8月，市政府颁布了《杭州市行政执法错案责任追究办法》。办法对错案的严格界定、责任人员的追究等作了严格具体的规定，有力地促进了依法行政和行政执法责任制的落实。
5、积极推进执法体制改革，开展相对集中行政处罚权工作。根据行政处罚法的规定，将多个行政机关行使的行政处罚权集中由一个行政机关行使，以解决执法队伍过多、执法力量分散、执法“扰民”的问题，消除多头处罚的现象，提高行政效率和水平。2001年，经国务院法制办和省政府批准，我市在城市管理领域开展相对集中行政处罚权试点工作，并于同年9月组建了市城市管理行政执法局，成功地进行城市管理行政执法体制改革工作。2003年，萧山、余杭两区相继成立了城市管理综合行政执法局。2004年，经省政府批准，富阳市成为我省第一个县级市开展相对集中行政处罚权的综合执法单位。2005年，按照文化体制改革的要求，市、区、县（市）成立了文化综合执法队伍，开展了文化领域里的相对集中行政处罚权工作。目前，建德市开展城市管理相对集中行政处罚权工作正在筹办之中。通过行政执法体制改革，营造行政执法和谐氛围，使我市行政执法工作质量和效率得到了进一步提升。
6、清理行政许可事项，规范行政许可行为。根据国务院和省政府贯彻实施行政许可法工作方案的要求，全面清理行政许可事项。行政许可项目的清理方面：对54个市政府部门上报的897项行政许可事项进行了清理，梳理出645项审批项目。经审查，对符合行政许可法要求的360项行政许可项目，经市政府常务会议审定，予以确认并公布；对没有法定依据的220项审批项目予以取消；其余60余项属于非行政许可的行政审批项目。行政许可实施主体的清理方面：经过清理，共确认63个行政许可实施主体；对4个不符合行政许可法规定的实施主体进行了调整。行政许可收费项目的清理方面：共清理出122个收费项目，其中清理前已取消了2个收费项目；清理后，取消了市级部门自行设定的2个收费项目，根据省政府的清理结果，取消了上级部门设定的93个行政许可收费项目中的16个，依法保留了20个行政许可收费项目，对5个不属行政许可收费项目的按照国家法律执行。地方性法规、市政府规章和规范性文件的清理方面：配合市人大常委会对现行有效的53件地方性法规进行了清理，依法废止了2件地方性法规和修订了16件地方性法规。对现行有效的154件市政府规章进行了清理，废止32件市政府规章，修改42件市政府规章。对1990年以来市政府及办公厅发布的3600余件规范性文件进行了清理，废止了82件规范性文件。
为进一步加强对行政机关实施行政许可行为的监督，市政府制定了《杭州市实施行政许可工作制度（试行）》。该制度包括了行政许可的公示制度、申诉制度、听证制度等十项制度，构建起我市完整的行政许可配套制度体系。督促各区、县（市）政府和市政府各部门结合本地区、本部门实际，建立相关制度。目前，已有38个市政府部门、8个区、县（市）建立了相应的行政许可配套制度。为了保证《中华人民共和国行政许可法》的严格实施，两次对区、县（市）政府和市级行政许可实施机关实施行政许可工作进行了监督检查。
7、减少行政审批事项，提高行政工作效率。自1999年10月开始以来，已连续进行了三轮行政审批制度改革。第一轮审改，全市共减少行政审批事项463个，减幅达38%。成立了杭州市投资项目集中办理中心，市级行政审批职能部门实行了行政审批“窗口受理制”，行政审批制度改革取得了初步成效；第二轮审改，全市共减少行政审批事项121项，减幅达30%。转移、下放了一批审批内容较简单的事项到区、县（市）一级。把一批需要监管、统计的事项，改为备案管理。在审批方式上，继续强化了“一条龙”、“一站式”、“窗口式”服务模式。在审批时间上，缩短了三分之一的审批时限。在审批行为上，建立了“服务承诺制”、“首问责任制”；第三轮审改，全市共减少行政审批事项110项，减幅为20%。审批时限再压缩了20%以上，进一步推行网上审批工作。同时，把放开非政府投资项目的审批管理、提高固定资产投资项目的审批效率、培育中介机构等作为审改重点。明确了行政审批重点是关系到经济发展和社会安定的重大事项。经过三轮审改，我市投资软环境得到了很大改善。为了规范行政审批行为，市政府先后制定了《杭州市审批制度改革若干规定》、《杭州市行政审批责任及其追究办法》和《关于进一步深化行政审批制度改革的若干意见》。通过改革，我市行政审批事项大幅减少，行政机关办事效率明显提高。
8、加强行政复议工作，依法纠正违法行政行为。行政复议法实施后，我市各级政府及部门通过各种渠道广泛地进行了学习和宣传，广大人民群众对这部法律越来越熟悉、并逐步学会运用行政复议这一救济途径维护自己的合法权益，各级行政机关及其工作人员也从依法行政、依法监督的高度重新认识了复议制度的重要意义。实践中，各级复议机关通过依法办理复议案件，纠正和监督执法部门违法或不当的行政行为，切实维护行政相对人的合法权益，行政复议案件逐年增多。1996年至1998年三年间，全市各级复议机关共收到复议申请543件，平均每年180件。而复议法实施后，复议案件呈明显增多趋势，1999年271件，2000年375件，2001年395件，2002年460件，2003年360件，2004年646件。
（二）存在的问题及原因
我市政府法制机构在全面推进依法行政工作做了大量的工作，全市依法行政取得了长足的进步，政府法制建设有了显著的发展。但随着依法行政工作的不断深入，政府法制机构建设的制约因素逐步彰显，成为政府法制建设进一步发展的樊篱。主要表现在区、县（市）法制机构设置和人员编配与依法行政工作的任务和要求不相“匹配”。推进依法行政要求政府法制机构完成依法审查政府及其工作部门抽象行政行为、维护国家法制统一，监督行政机关依法行使职权、规范具体行政行为，加强法制宣传教育、提高公务人员依法行政意识，强化行政执法协调、解决行政执法争议，评价依法行政状况、完善依法行政工作等，任务重、时间紧、事项多，这就需要设置合理、编制科学的法制机构以予保障。但目前大部分区、县（市）政府法制办只配备了1~2名法制工作人员，影响了政府法制工作的正常开展。产生这一问题的主要成因是少数党政领导的法制观念相对滞后，对全面推进依法行政政府法制机构的地位作用认识不到位，在工作实践中遇到涉法问题才想到法制机构，平时很少过问依法行政工作，更谈不上切实加强政府法制机构和队伍建设，充分发挥政府法制机构在依法行政方面的参谋、助手和法律顾问的作用。
三、政府法制工作推进依法行政的对策与措施
为实现推进“和谐创业”的目标，政府法制机构必须充分发挥应有的作用，以推进依法行政为核心，进一步加强行政立法工作，规范行政执法行为，加强行政执法监督，从立法、执法到监督的全过程强化政府法制工作，促进政府行为的规范化、法治化，加快“和谐杭州”建设的步伐。
（一）提高制度建设质量，为推进依法行政奠定基础
推进依法行政，制度建设是基础。法律、法规是一切社会活动的准则和规范，从根本上促进或制约着经济和社会的发展。我市作为国务院批准的全国十八个“较大的市”之一，享有地方性法规和规章的制定权。同时，各级政府及其工作部门为了行政管理的需要还要制定必要的规范性文件。要充分利用《中华人民共和国立法法》赋予的立法权限，立足我市实际，加大政府规章和规范性文件的“立、改、废”力度，从源头上制定出符合市场经济要求、促进经济社会发展、规范政府行为的规章和文件，使行政管理有章可循。
第一、要正确把握制度建设的原则。政府立法和制定规范性文件要按照经济发展、社会进步、群众关注的需要，突出重点，统筹兼顾，统一安排，在继续加强经济调节、市场监管、城市管理制度建设的同时，更加重视社会管理、公共服务方面的制度建设；要处理好制度建设及时“跟进”社会实践和适当“超前”的关系，将解决群众关注的热点难点问题作为制度建设项目加以考虑，使制度建设充分体现民意、反映民愿；要坚持实体与程序并重、目标要求与措施办法配套的原则，加强制度建设的可行性研究，增强法律规范的可操作性；要把握制度建设规律和时机，正确处理好制度建设与改革的关系，做到制度决策与改革决策相统一，制度建设进程与改革进程相适应，充分发挥制度建设对改革、发展、稳定的推动、引导和保障作用。
第二，要进一步提高立法质量。一是要完善立法程序，增强立法工作透明度。在科学制定立法计规划，增强立法的针对性、适用性和可操作性的基础上，加强立法调研和协调工作，通过调查、召开立法听证会或座谈会、发布立法草案等方式，广泛征求意见和建议，提高立法民主化水平。二是要加强立法审修工作。在突出地方特色的同时，本着权力与利益脱钩、权力与责任挂钩的原则，正确处理政府与市场、公民、企业的关系，行政管理与社会自律的关系。注意克服立法中的部门利益倾向，使权责相统一，在规定行政管理部门权力的同时，必须明确其相应的责任；设定管理相对人义务的同时，必须赋予其具体的权利，做到有权就有责，用权受监督。三是要加强规章和文件的清理工作。进一步清理与市场经济体制和世贸组织规则不一致、与行政管理体制改革不相适应的政府规章、规范性文件，保证社会主义法制的统一。
第三，要认真做好规范性文件的制定和审查备案工作。政府及其所属部门出台的为数众多的规范性文件是广义上行政立法的一种，是法规的补充和延伸，直接影响着行政管理相对人的权利义务，影响着具体行政行为的合法性。因此，必须严格规范性文件的制定、审核、发布、备案程序，提高规范性文件的质量。市、区、县（市）政府及所属部门、各单位起草的规范性文件，在出台前必须报送同级政府或本部门法制机构进行合法性审查，未经审查不得印发，以保证其合法性。政府法制机构要切实履行规范性文件的法律审查和备案审查职能，发现违法问题及时纠正，从源头上防止因规范性文件存在问题而出现大面积违法行为。
（二）规范行政执法行为，为推进依法行政提供支撑
推进依法行政，执法是关键。制定出来的法律、法规和规章只有得到全面、正确的贯彻执行，才能达到预期的效果；政府的行政管理行为都是执法行为，各级政府及其工作人员只有严格依法决策、依法行政、依法办事，才能真正建成法制型政府。因此，要以深化行政执法责任制为重点，依法规范行政行为，确保各项法律、法规得到贯彻落实，为推进“和谐创业”创造良好的法制环境。
第一，要切实做到依法决策。各级政府及其工作部门、各级领导干部要在法定的权限范围内按照法定的程序行使决策权，做出的工作部署、指示、决定、批示和制发的文件等，不得与法律、法规、规章及政策相抵触。要建立重大决策法律分析和论证制度，涉及经济发展、城市建设、人民生活等方面的重要决策事前要由同级政府法制机构或委托专家进行法律分析、论证；属于增加公民、法人和其他组织义务的重大决策，事前应召开听证会，听取相对人和专家、学者的意见。要建立决策信息公开制度，除国家规定保密或法律另有规定的以外，政府对社会实施管理所做出的决策要向社会公开，市政府规章应在规定传媒上发布，应为公民查询有关文件和资料提供便利条件。要建立违法决策追究制度，发现决策不合法必须及时纠正并追究做出错误决策的主要或主管负责人的行政或法律责任。
第二，要全面落实行政执法责任制和评议考核制。按照《国务院办公厅关于推行行政执法责任制的若干意见》，健全行政执法责任体系，把各部门承担的行政执法职权和责任落实到岗位和执法人员，建立权力界定、责任明晰、权力和责任相挂钩的量化考评目标，使每个执法人员都知道依法有权做什么、怎么做、不依法做应负什么责任，以规范行政行为，确保依法行政。同时，加强对行政执法责任制的检查考核，将执法评议考核制纳入对各级行政机关的目标管理考核之中，与公务员岗位目标责任制相结合，与违法执法责任追究制度相结合，认真对各级行政机关落实依法决策制度、规范抽象和具体行政行为、加强执法队伍建设等情况进行检查，做出优秀、达标或未达标的综合评价并严格兑现奖惩；对执法违法行为，要按照行政执法责任制的规定追究违法者和主管领导的责任，使行政执法责任制在规范行政执法、促进依法行政方面起到更大的作用。
第三，要深入开展领导干部和行政执法人员的法律培训工作。把领导干部学法放在重要位置，认真落实各级领导干部学法制度，通过举办法制讲座、培训班或依法行政专题研讨班，使各级领导干部掌握本职工作岗位所涉及的法律、法规和规章的基本内容，学会运用法律手段管理经济和社会事务，认识到“一切行政权力源于法律、行政职权必须依法行使、不依法行使职权必须承担责任”，不断增强法制观念和责任意识，提高依法行政水平。同时，坚持不懈地做好行政执法人员法律培训工作，加强职业道德教育和法律、法规培训，不断提高行政执法人员的政治素质、业务素质和行政执法水平。要把培训与持证上岗执法制度结合起来，凡执法人员未经培训或考核不合格的，不准上岗执法；凡上岗执法的执法人员必须合法有效的行政执法证，并定期接受培训考核，使每个行政执法人员自觉做到“心中有法、虑必及法、言必合法、行必循法”，为规范行政执法行为奠定基础。
（三）加强行政执法监督，为推进依法行政提供保障
推进依法行政，监督是保障。要规范行政执法行为，防止行政权力的随意放弃或滥用，做到依法行政，就必须加强对行政执法活动的监督。要在自觉接受人大的权力监督、政协的民主监督以及舆论监督、群众监督等来自于政府外部的各种监督基础上，不断健全政府内部的监督约束机制，强化监察和审计机关的专门监督，特别是行政机关上下级之间的层级监督，进一步加大行政执法监督的力度，使政府行为在法制化、规范化的轨道上运行。
第一，要完善行政执法监督制度。健全法规、规章执行情况报告制度，定期对已出台的法规、规章执行情况进行检查，及时解决执法中出现的问题，确保贯彻落实；要建立行政执法主体资格审查制度和执法证件管理制度，对本行政区域内从事行政执法活动的单位是否具有合法的执法资格进行审查，并以政府的名义予以公告，同时，要求所有的行政执法人员必须培训考试后持证上岗执法，为规范执法提供基本前提；要完善一般行政处罚案件审核和重大行政处罚决定备案制度，一般行政处罚做出前应经本部门的法制机构进行审核，重大行政处罚决定做出后要报本级政府法制机构备案，以保证行政执法行为的合法性；要健全行政执法违法案件举报查处制度，接受群众举报，依法调查处理违法行政行为并反馈处理结果；要建立行政执法协调制度，依法协调部门间执法矛盾，解决相互推诿不作为或争权争利乱作为，损害管理相对人的利益、破坏行政管理秩序的问题。
个人出资“挂靠”集体的企业，究竟姓“公”姓私？
————从“橘红大王”两审败诉说起

厦门大学法律系99级邱媛


2002年3月12日，广东省高级人民法院对“化州市中药厂产权归属纠纷”一案举行了再审听证。申诉人是广东省著名的“橘红大王”陈大明。
1980年，刚刚从部队复员的陈大明在家乡自筹资开办了“化州县橘红制品厂”，由于当时国家有政策不允许私人办厂，陈大明便将工厂“挂靠”在化州县三街居委会，在工商部门注册登记中，企业的性质注册为“集体”。虽说企业名义上是集体的，可是陈大明始终将其视为自己的财产。从企业设立的第一天起，陈大明便投入了全部心血，在他的苦心经营下，工厂逐渐发展壮大。期间，陈大明未得到政府的任何资金支持，还向河西区缴纳了200余万元的挂靠管理费。
然而1998年5月31日至1999年1月18日间，陈大明化州市中药厂法定代表人的职务却被化州市河西区常委以中共化州市河西区委员会文件罢免，陈大明被迫退休，厂长则由区委副书记代理。
自己一手创办的企业一夜之间便与自己毫无瓜葛，陈大明怎么也想不通，难道“挂靠”的企业是集体的吗？陈大明坚信自己的权利受到了侵害，2000年2月5日，他向茂名市中级人民法院提起诉讼。然而，经过一审、二审，陈大明均失望而归。2001年11月，陈大明向广东省高院提起申诉。
“挂靠”是80年代特殊历史背景下的产物。在1998年3月24日，财政部、国家工商行政管理局、国家经贸委、国家税务总局印发的《清理甄别“挂靠”集体企业工作的意见》中提到“由于历史原因，在我国城镇集体企业群体中，一些非集体所有制的企业（单位）、社会团体或个人，在投资举办企业初期或发展过程中，为享受国家有关集体企业的优惠政策，或为取得有关的生产和经营资格，或为保持在生产经营活动中的信誉，或为便于获取有关证明材料，或因原主管部门及单位取消、变更等原因。在各地区、各部门形成了数量较多的“挂靠”集体企业。“挂靠”集体企业虽在工商行政管理部门登记注册为集体性质，但不少企业仅与主管部门、企业（单位）、社会团体之间采取自愿委托、任意划转或互相协商的松散管理方式，未纳入正常的集体经济管理范围”，该文将“挂靠”集体企业界定为“在各级工商行政管理部门登记注册为城镇集体企业，但资本来源主要为个人或国有企业（单位）投资、合资、合作，其现有财产构成不属于集体性质为主，采取上交一定管理费（挂靠费）名义上由有关主管部门、企业（单位）、社会团体临时管理、委托管理或“挂靠”管理等企业”。
“挂靠”集体企业在工商注册管理中为集体所有制，而其实际的资金来源、管理模式、赢余分配、风险承担等通常与挂靠、被挂靠部门、企业（单位）、团体无关。在企业设立之初，设立者因“挂靠”而获得了原本无法取得的利益，另一方面，被挂靠方可以取得一定“挂靠费”，这一变通作法看似“双赢”，实则隐含了极大的危险，为日后企业产权纠纷埋下了隐患。本案就是一例。
那么在司法实践中应如何确认企业的性质呢？在我国，无论国有企业、集体企业还是私营企业、个体工商户其设立都需到行政管理部门进行登记注册，领取《企业法人营业执照》或《营业执照》，执照中的一栏记载了经营实体的性质。通常《企业法人营业执照》或《营业执照》是判断经营实体性质的最直接依据，但它并非最终证据。当执照记载不能真实反映企业所有制性质或对企业所有制性质产生争议时，就不可以单纯看执照记载了。
认定企业的性质，最关键的是注册资金（本）的来源和投资方式，其次是利润分配形式、财务管理制度、经营管理和劳动用工制度、税收政策等。国家工商行政管理局关于认定企业经济性质有关问题的答复（工商企字[1995]第264号）中指出“工商行政管理机关 。。。。。。。，要依法核实企业的经济性质或组织形式。。。。。。。依据我国有关法律、行政法规对不同经济性质或组织形式的企业在注册资金（本）来源和投资方式、财务管理制度、经营管理和劳动用工制度、税收政策等方面的不同规定，登记主管机关对申请人提交的登记材料进行审查，核定企业的经济性质或组织形式。”在国家工商行政管理局关于核定企业经济性质有关问题的答复（工商企字[1996]第262号）中有“重新核定企业的经济性质应重新审查企业开业登记时提交的文件材料所反映的财产所有权、资金来源、分配形式。”在工商行政管理局关于认定企业经济性质有关问题的答复（工商企字[1995]第264号）中载有“集体所有制企业，特别是成立较早的集体所有制企业，由于历史的、政策方面等的原因，其产权关系不明确。。。。。。作为企业的登记机关，可以根据当事人或司法机关的申请，依照其掌握的材料，重新核定企业的经济性质。。。。。。重新核定企业的经济性质，应当尊重历史，以事实为依据，。。。。。。。。。。”国家工商行政管理局关于处理个体合伙经营及私营企业所有集体企业《营业执照》问题的通知（工商企字[1987]第319号）中，要求“工商行政管理机关对领有集体企业《营业执照》，实为个体经营、合伙经营、私营企业的，应根据《中华人民共和国民法通则》、《城乡个体工商户管理暂行条例》和我局《关于印发〈城乡个体工商户管理暂行条例实施细则〉的通知》等有关规定加以纠正。司法机关在审判刑事案件或者经济纠纷案件涉及企业性质问题时，工商行政管理机关可以本着实事求是的精神，向司法机关介绍情况，建议是什么所有制性质就按什么所有制性质对待。”
由此可见，我国对企业所有制性质的判定是重实质内容的。陈大明个人出资办企业，自行经营管理，自负盈亏，而河西区未投入资金，未参加经营，也未收取过企业利润，自行经营管理，自负盈亏，而河西区未投入资金，未参加经营，也未收取过企业利润，该企业所有制性质应为私营企业。河西区党委擅自更换企业法定代表人的行为侵犯了陈大明的权利。《中华人民共和国宪法》第十一条规定“国家保护个体经济、私营经济的合法权利和利益”国家工商行政管理局1993年4月28日印发的《关于促进个体经济私营经济发展的若干意见》中规定“依法保护个体工商户、私营企业的合法权益。制止对个体工商户、私营企业的财产进行‘赎买’、‘平调’等随意改变产权关系的错误做法。”
可见，随着市场经济的发展，国家对个私经济在国民经济中的重要作用已有较深的认识，并开始注意对个私经济的保护。个私经济如过街老鼠般人人喊打的年代早已一去不复返了。个私业主在私人财产权受到侵害时，应该勇敢地拿起法律的武器，维护自己的权益。
对于现存的“挂靠”集体企业，建议经营者尽快到工商行政管理部门重新办理登记，变更企业性质，以防止产权纠纷带来的讼争。