论文提要：作为离婚损害赔偿之诉基础的离婚损害赔偿制度是在 2001 年婚姻法修正案中所确立的，该制度运行十余年来，确实维护了婚姻中无过错方的合法权益，制裁了过错方。可以说，离婚损害赔偿制度一定程度上体现了该制度设置的目的。但是，在司法实践中，该制度却屡遭尴尬，出现了一系列的问题，以致于有的学者主张废除离婚损害赔偿制度，以新的制度取代之。为何民众期待甚高、耗费诸多专家心血的制度在诉讼中“无所作为”，这是一个非常有意义的研究课题。为了探析离婚损害赔偿制度的本来面目、促进离婚损害赔偿之诉的良性运转，本文注重实体法和程序法的结合，以民事诉讼法的核心基础理论为重点对离婚损害赔偿之诉进行分析。从细节着手，在实体法与程序法的互动中探寻离婚损害赔偿之诉的本来面目。经过一番技术性的考量后，提出了完善离婚损害赔偿之诉的若干建议，以期对其良性运转有所助益。
近年来我国离婚率呈逐年上升趋势“随之出现的一个突出问题是,因夫妻一方与他人通奸、姘居、重婚或虐待、遗弃对方而导致婚姻破裂的离婚案件增多”不少离婚无过错方当事人因离婚过错方的违法行为致使婚姻关系破裂而离婚,造成身心的严重摧残“如何保护无过错方的利益,离婚损害赔偿制度的设立也就显得尤为必要了”在西方国家亲属法中,早已普遍设立了离婚损害赔偿制度,其目的是为了保护婚姻中受害方的权益,实现公平正义。我国2001年颁布的新婚姻姻法,离婚损害赔偿制度首次以立法形式确立起来“这是我国婚姻家庭立法上的一个重大举措,婚姻法6在第五章救助措施与法律责任中第条规定有下列情形之一,导致离婚的,无过错方有权请求损害赔偿一重婚的；二、有配偶者与他人同居的；三、实施家庭暴力的四虐待、遗弃家庭成员的。随着婚姻法司法解释一、婚姻法司法解释二的不断实施,其存在的问题也不断暴露,如离婚损害赔偿的权利主体是否包括其他家庭成员,损害赔偿的适用范围过于狭窄等等”。
一 、离婚损害赔偿的概念及性质
(一)离婚损害赔偿的概念
离婚损害赔偿,是指因夫妻一方的重大过错而致婚姻关系破裂,离婚时无过错配偶一方有权要求有过错配偶一方对其所受之损失承担相应民事责任,予以赔偿的制度，该制度创设于世纪,最初是基于资产阶级法学家所倡导的婚姻契约观念伴随着离婚立法主义的进步,通过不断的家庭法改革,离婚损害赔偿制度日益完善并被保存下来“[1]《婚姻法》规定有下列情形之一,导致离婚的,无过错方有权请求损害赔偿一重婚二有配偶者与他人同居的三实施家庭暴力的四虐待!遗弃家庭成员的”该条规定确立了我国婚姻法上的离婚损害赔偿制度"我国离婚损害赔偿制度本着保障婚姻家庭关系健康有序运行,依法保护婚姻当事人合法权益的指导思想,实现维护和稳定婚姻家庭关系乃至安定社会秩序的目的,具有法定性!救济性和惩罚性的特征”
(二)离婚损害赔偿的性质
在我国的司法实践中，要如何认定离婚损害赔偿制度进而更有效的适用该制度，最先要确定的应当是离婚损害赔偿责任的法律性质。它是解决所有问题的先决条件。目前，在我国学术界针对这一问题主要有两种观点，即违约责任论和侵权责任论。主张违约责任的主要依据是西方的婚姻契约原理，该原理认为“婚姻是符合法定年龄并具有完全民事行为能力的男女双方基于自由意志，依照法定程序（结婚登记）而形成的一种具有人身关系的契约。”因此，根据契约原理，当配偶一方违反婚姻法所规定的互相忠实、互相扶助等义务，实施了损害婚姻关系的行为，并造成了另一方配偶的人身、财产损失时，受损害配偶一方有权以违约为由，要求过错方承担法律责任。而主张侵权责任论的依据也各不相同，有人提出婚姻制度说，“认为婚姻已不仅仅是男女双方意思自治的产物，而是一种维系社会伦理功能的社会制度，男女双方在社会这个大工厂里承担着繁衍后代的责任，具有保障社会关系正常运转的功能”。同时，我国传统的婚姻价值观更是注重婚姻的稳定。因此，当配偶一方实施了破坏婚姻关系的过错行为时，就侵犯了婚姻制度本身，更是对我国道德礼教的漠视。离婚损害赔偿诉讼不仅是当事人之间的纠纷，更是要消除不道德的婚姻价值观对社会造成的负面影响，使过错方配偶受到惩罚[2]。还有人提出了侵犯配偶权的观点，其认为“配偶权是基于婚姻关系而衍生出的人身权与财产权的总和。当过错方配偶实施了损害行为，破坏了婚姻家庭的稳定，不仅给无过错配偶的物质生活带来了损害，更是使其精神受到了极大地痛苦，因此，过错方配偶应当承担侵权责任，补偿无过错配偶所遭受的一切损失。”
二、离婚损害赔偿的构成要件
我国婚姻法有关离婚损害赔偿制度的规定,对于其构成要件,学者们的观点并不一致,但按照通说,离婚损害赔偿责任属于民事损害赔偿的一种特殊情况,它适用于民事责任的一般构成要件,即法定违法行为损害事实因果关系主观过错"
（一）过错方须有违法行为
夫妻一方因存在法律规定的违法行为而使婚姻关系破裂导致离婚“违法行为务的法律规定”。
（二）无过错方受到物质损害和精神损害的事实
损害事实是夫妻一方的违法行为导致婚姻关系破裂而离婚的,他方因此受到财产或精神上的损害学者对于损害事实的争议较多,主要有三大类损害到底是有什么造成的,该损害是什么性质的利益损失以及对于离婚造成的实际财产损失包括哪些对于损害事实是由什么造成的,在学界有三种观点:第一种观点认为,损害是由法定违法行为造成的,即重婚,非法同居,家庭暴力,虐待,遗弃等行为造成该观点认为,离婚损害赔偿中的损害事实是指夫妻一方实施违法行为,导致配偶及家庭成员的物质损失的精神损失，第二种观点认为,损害是由法定违法行为所导致的离婚造成的该观点认为损害是由离婚造成的,且离婚损害赔偿与婚内损害赔偿没有竞合关系,第三种观点比较折中,认为损害是由法定违法行为和因此而导致的离婚共同造成的,该观点认为,损害包括法定违法行为直接造成的物质损害和上述行为导致离婚而造成了肉体和精神的痛苦。笔者更倾向于第三种观点,理由如下如果按照第一种观点看,损害只是由法定违法行为造成,则对于婚内侵权损害赔偿和离婚损害赔偿就没有了区分的必要,对于违法行为是否造成了离婚也可以不用考虑,只要在婚姻关系续存期间,对另一方造成人身和财产的损害,就可以按照离婚损害赔偿制度来追究过错方的责任,那么设立离婚损害赔偿制度的意义就荡然无存了“首先,设立离婚损害赔偿制度的初衷是为了解决婚内侵权的弊端,如婚内一方侵犯另一方财产权和人身权的,侵权行为的诉讼时效是一年,如超过一年的时中,是配偶一方以主观故意为条件,即配偶一方故意重婚,非法同居,虐待,遗弃或实施家庭暴力的行为"如果过失伤害了家庭成员而导致离婚的,不应当承担[3]。离婚损害赔偿责任”以上四个要件同时具备,才能构成离婚损害赔偿的民事责任。
（三）过错行为和损害后果之间存在因果关系
尽管域外立法对于离婚损害赔偿中过错行为与后果之间的因果关系在文字上的表述略有不同,但都承认了两者之间必须存在因果关系,即配偶一方的过错行为导致离婚,因离婚致使无过错方受到物质和精神损害,从而产生损害赔偿"
四、夫妻之间已离异
对于离婚损害赔偿制度是否必须以离婚为其构成要件,两大法系的规定并不一致,在大陆法系国家中,离婚为该制度的构成要件,各国规定没有太大差别,该权利的实现必须以离婚这一事实的完成为条件。而在英美法系国家中,并不将损害赔偿与离婚相联系,反而更倾向于用侵权法来处理此类问题，第五节离婚损害赔偿的提出时间。
三、 我国离婚损害赔偿制度适用程序与诉讼时效
在现实生活中，经常有人咨询如果是协议离婚，是否可以提起损害赔偿，答案是肯定的。鉴于我国婚姻立法设立离婚损害赔偿制度的目的是保护无过错方的合法权益以及维护婚姻的稳定，因此，对我国《婚姻法》所规定的两种离婚方式，不论是诉讼离婚还是协议离婚，均可以提出离婚损害赔偿的请求。《司法解释二》第二十七条规定：“当事人在婚姻登记机关办理离婚登记手续后，以婚姻法第四十六条规定为由向人民法院提出损害赔偿请求的，人民法院应当受理。但当事人在协议离婚时已经明确表示放弃该项请求，或者在办理离婚登记手续一年后提出的，不予支持。”21该条解释即是协议离婚适用离婚损害赔偿制度的法律依据。关于诉讼时效问题，笔者认为是值得商榷的。我国《司法解释一》与《司法解释二》对此做出了具体的规定，归纳如下：“（1）法院判决不准离婚的案件，当事人提出离婚损害赔偿的，不予支持；（2）在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独请求离婚损害赔偿的，不予支持；（3）无过错方作为离婚案件的原告提出离婚损害赔偿的，必须在离婚诉讼的同时提出，否则视为放弃；（4）无过错方作为离婚诉讼的被告，如果不同意离婚，也没有提出离婚损害赔偿的，可以在离婚后一年内单独就此起诉；（5）无过错方作为离婚诉讼的被告，在一审期间未提出离婚损害赔偿请求，在二审期间提出的，人民法院经过调解不成时，无过错方可以在离婚后一年内提出；（6）在婚姻登记机关办理离婚手续的，离婚损害赔偿应在一年内提出，对于无过错方在办理离婚登记时已明确表示放弃该项请求的，离婚后又反悔起诉的，法院不予支持。”[4]首先，从第三十条规定中，我们可以看出“离婚后一年”指的是离婚判决生效或办理离婚登记手续后的一年，这并不符合我国《民法通则》有关诉讼时效的一般性规定。即，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起算。婚姻法的私法性使其从属于民法部门，因此，其应当遵循民法通则的一般规定，不应与其相违背。其次，从立法目的来看，确立离婚损害赔偿制度是为了使被损害的配偶一方获得相应的补偿，如果把提起诉讼的时间规定为“离婚后的一年内”则很有可能使得被损害的配偶来不及发现真相就丧失了法律救济的权利。现实生活中这样的案例很多，例如“第三者”的问题，经常是无过错配偶离婚一年以后，才知道导致婚姻破裂的主要原因是“第三者”，但是却因为诉讼时效已过，而不能向法院提起诉讼，这也是过错方配偶规避法律，逃避责任的常用手段；再如，配偶一方因为被经常性的打骂而起诉离婚，离婚一年以后才显现出伤势的严重，此时就不能提起离婚损害赔偿，而只能根据民事侵权责任提起诉讼。离婚损害赔偿的意义又将如何体现呢？再次，从我国《婚姻法》对于离婚后再次请求分割夫妻共同财产来看，其起算时间是“发现之次日”该规定就充分保护了婚姻关系中弱者的一方。基于上述理由，笔者认为应当将提起离婚损害赔偿的起算时间修改为：“无过错方知道或者应当知道权利被侵害之日起一年内。”
四、 我国离婚损害赔偿制度举证责任存在问题与完善建议
（一）对离婚案件中无过错方举证难的救济措施
离婚损害赔偿制度的确立，完善了我国婚姻立法的不足，加强了人们的法律意识，使得婚姻关系中受损害的配偶一方敢于拿起法律的武器维护自己的合法权益，补偿自己所受到的损害。但是，在这个过程中却存在一个不容忽视的障碍，即无过错方举证难的问题。“中国法学会2003年的一份调查报在H市随机抽取的100件二审离婚案件中，有24件提出损害赔偿，但因举证等问题，无一例获得赔偿。厦门市的400件一审案件中只有4例提出损害赔偿，仅有例获得赔偿。”由此可知，离婚损害赔偿制度的实施确实不尽人意。鉴于这种结果，有学者认为应当适用离婚扶养制度以取代离婚损害赔偿制度。从离婚损害赔偿责任的构成要件来看，其规定是很严格的，其中“过错方实施了法定的过错行法又规定了“谁主张谁举证”的证据规则。因此，举证主体则是婚姻关系中弱势的一方，也是受损害的一方，由于其自身能力和经济条件的限制，在司法实践中常常会发生这样的情形，即：无过错方即使获得了证据，也会因为证据形式的违法而被法院拒绝采用，甚至还会有侵犯他人隐私权的危险。这必然会造成人们对离婚损害赔偿制度的不信任，认为这一制度是形同虚设，不再积极地维护自己的合法权益。如何才能缓解举证难所产生的的弊病呢？笔者认为有以下两种途径：第一，适当放宽无过错方举证责任的条件。首先是证明标准的问题。目前我国法学界一致认为民事诉讼应当实行盖然性的证明标准。“盖然性证明标准是英美法系国家在民事证据上的一种证明标准，是指负有举证责任的一方当事人为了支持自己的诉讼主张，必须向法官承担说服责任，只要当事人通过庭审活动中的举证、质证和辩论活动使得法官在心证上形成对该方当事人事实主张更趋采信方面的较大倾斜，那么，该方当事人的举证负担即告卸除。”该学说的提出，有利于提高诉讼效率，当案件事实处于真伪不明的状态时，利用人们生活中采信，对于这种情况，多数学者认为，“应降低无过错方的举证责任，实行举证责任倒置，或者是由无过错方提供线索，人民法院主动取证。还有学者认为可以考虑规定派出所、居委会、村委会、物业管理部门等应有义务向法定机关出具共同居住事实的证明。”笔者认为，在不违背社会公序良俗的情况下，无过错方所收集的证据，只要不是采用严重侵犯他人人身权益的恶劣手段，法院就应该认定其证据的合法性。而且，过错方与“第三者”所实施的不道德行为严重损害了无过错配偶的人身权益，这种侵害他人的不道德行为能否被视为隐私加以保护仍然是值得商榷的。
第二，在不违反法律的强制性规定的情况下，适用举证责任倒置的规则。根据婚姻法第四十六条的规定，离婚损害赔偿诉讼采取的是过错责任原则，即由无过错方承担证明责任。“在适用过错责任原则时，以过错为归责的最终要件，这就意味着对行为人的过错应作为最后的因素和基本的因素来加以考虑，是以行为人的过错程度作为确定责任范围、责任形式的依据。”如果无过错方无法证明对方存在过错，那么将要承担败诉的法律后果。不但无法获得补偿，还要支付诉讼的费用。因此，在司法实践中让弱势的无过错方承担这样的责任是显失公平的，更是不符合实际的。在这种情况下，离婚损害赔偿制度也就失去了其存在的意义。原本是要通过法律的救济弥补无过错方的损失，实际上却造成更大的损失。对于法官来说，即使明知无过错配偶受到了损害，由于证据不足以证明过错方配偶实施了损害行为或者所提供的证据不具有合法性而不能被采信，最后无法判决过错方配偶承担法律责任，使其逃避了法律的制裁。长此以往，人们就会对离婚损害赔偿制度失去信心，该制度所要达到的威慑效果也无法实现。针对上述情形，笔者认为引入举证责任倒置，实行过错推定原则是有重要意义的。过错推定原则与过错责任原则的最大区别在于举证责任的分配不同。过错责任原则采用的是“谁主张谁举证”的原则[5]；而在过错推定原则中，采用的则是举证责任倒置，“即被起诉的当事人只有证明自己没有过错或者存在法律规定的抗辩事由时，才能免责。”而具体在离婚损害赔偿的诉讼中，由过错方配偶承担举证责任，只有当事人能够证明自己却无过错的情况下，才能认定其不承担损害赔偿的责任。如果当事人不能证明，那么就推定其有过错，应当承担法律责任，接受法律的制裁。由此可知，采用举证责任倒置才是从保护弱势一方的利益出发，真正的维护了无过错方的合法权益。因此对于离婚损害赔偿的诉讼，我国立法应当将过错责任原则与过错推定原则相结合，当受损害一方确实处于举证困难的情况时，发生举证责任倒置。这样，既符合我国民事诉讼法的规定，又适应司法实践的需要，实现了原则性与灵活性相结合的目的。
五、 我国离婚损害赔偿制度责任承担方式村在的问题与完善建议
一、责任承担的方式概论
在离婚损害赔偿的案件中,无过错方受到的伤害不仅仅是经济损失,有时候甚至主要的不是经济损失,因此对于离婚损害赔偿的方式应以补偿性与惩罚性相结合,对于补偿性赔偿是以无过错方的实际损害为前提,而对于惩罚性赔偿,不仅在于弥补受害人的损失,更重要的是为了遏制!制裁其过错行为,赔偿数额应不以实际损害为标准,而要特别考虑加害人的主观过错!主观动机!赔偿能力等问题“我国婚姻法第六条虽然规定了离婚损害赔偿的对象是物质损失和精神损害,但赔偿方式都是以金钱的形式来进行的”。首先,对于过错方承担的金钱赔偿责任,是否能真正实现以弥补受害方的损失在现实生活中,过错方如果没有经济能力去赔偿,那么另一方的损失如何得到救济笔者认为,针对我国的现状,是否可以借鉴法国民法典的实物赔偿方式,以弥补金钱赔偿的不足,当然对于实物赔偿方式的弊端,我们也要尽量避免,要建立一套行之有效的实物价值评估体系,避免在实物评估过程中估价过高或过低,损害当事人的利益“实物赔偿的方式只能具有补充性,即首先采用金钱补偿的方式,只有过错方无力支付金钱的情况下才可采用实物赔偿的方式”其次,在现实生活中,对于离婚这一事实对婚姻关系中的受害方来说,精神创伤更是远远的超过了财产损失“瑞士立法规定了给付抚慰金的方式来抚慰精神创伤”对此,我们是否可以借鉴此种做法,对于离婚损害赔偿的责任方式规定部分的非财产的责任方式,以更好的维护受害人的合法权益，引入非财产性责任承担方式,似乎可以增多救济手段,但笔者认为,除了赔礼道歉这种方式外,其他方式并不适用于离婚损害赔偿。《婚姻法》规定的违法行为包括重婚,非法同居,家庭暴力,虐待,遗弃这五种行为,而停止侵害!恢复名誉!消除影响等方式并不适用于这五种行为。
关于示范城市离岸服务外包业务免征营业税的通知
财政部 国家税务总局 商务部
关于示范城市离岸服务外包业务免征营业税的通知
财税〔2010〕64号
北京、天津、大连、黑龙江、上海、江苏、浙江、安徽、江西、福建、厦门、山东、湖北、湖南、广东、深圳、重庆、四川、陕西省（直辖市、计划单列市）财政厅（局）、地方税务局、商务主管部门：
为了进一步促进离岸服务外包产业发展，经国务院批准，现就离岸服务外包业务营业税政策通知如下：
一、自2010年7月1日起至2013年12月31日，对注册在北京、天津、大连、哈尔滨、大庆、上海、南京、苏州、无锡、杭州、合肥、南昌、厦门、济 南、武汉、长沙、广州、深圳、重庆、成都、西安等21个中国服务外包示范城市的企业从事离岸服务外包业务取得的收入免征营业税。
二、从事离岸服务外包业务取得的收入，是指本通知第一条规定的企业根据境外单位与其签订的委托合同，由本企业或其直接转包的企业为境外提供本通知附件规定的信息技术外包服务（ITO）、技术性业务流程外包服务（BPO）或技术性知识流程外包服务（KPO），从上述境外单位取得的收入。
三、2010年7月1日至本通知到达之日已征的应予免征的营业税税额，在纳税人以后的应纳营业税税额中抵减，在2010年内抵减不完的予以退税。
财政部 国家税务总局 商务部
二〇一〇年七月二十八日
附件：
享受免税的服务外包业务具体范围
一、信息技术外包服务（ITO）
（一）软件研发及外包
类 别
适用范围
软件研发及开发服务
用于金融、政府、教育、制造业、零售、服务、能源、物流、交通、媒体、电信、公共事业和医疗卫生等部门和企业，为用户的运营/生产/供应链/客户关系/人力资源和财务管理、计算机辅助设计/工程等业务进行软件开发，包括定制软件开发，嵌入式软件、套装软件开发，系统软件开发、软件测试等。
软件技术服务
软件咨询、维护、培训、测试等技术性服务。
（二）信息技术研发服务外包
类 别
适用范围
集成电路和电子电路设计
集成电路和电子电路产品设计以及相关技术支持服务等。
测试平台
为软件、集成电路和电子电路的开发运用提供测试平台。
（三）信息系统运营维护外包
类 别
适用范围
信息系统运营和维护服务
客户内部信息系统集成、网络管理、桌面管理与维护服务；信息工程、地理信息系统、远程维护等信息系统应用服务。
基础信息技术服务
基础信息技术管理平台整合、IT基础设施管理、数据中心、托管中心、安全服务、通讯服务等基础信息技术服务。
二、技术性业务流程外包服务（BPO）
类别
适用范围
企业业务流程设计服务
为客户企业提供内部管理、业务运作等流程设计服务。
企业内部管理服务
为客户企业提供后台管理、人力资源管理、财务、审计与税务管理、金融支付服务、医疗数据及其他内部管理业务的数据分析、数据挖掘、数据管理、数据使用的服务；承接客户专业数据处理、分析和整合服务。
企业运营服务
为客户企业提供技术研发服务、为企业经营、销售、产品售后服务提供的应用客户分析、数据库管理等服务。主要包括金融服务业务、政务与教育业务、制造业务和生命科学、零售和批发与运输业务、卫生保健业务、通讯与公共事业业务、呼叫中心、电子商务平台等。
企业供应链管理服务
为客户提供采购、物流的整体方案设计及数据库服务。
三、技术性知识流程外包服务（KPO）
适用范围
知识产权研究、医药和生物技术研发和测试、产品技术研发、工业设计、分析学和数据挖掘、动漫及网游设计研发、教育课件研发、工程设计等领域。
