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赣州市重点建设项目管理办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 13:30:42  浏览:8809   来源:法律资料网
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赣州市重点建设项目管理办法

江西省赣州市人民政府


赣州市重点建设项目管理办法
2003.07.01 赣州市人民政府
赣州市重点建设项目管理办法


第一章总则
第一条为加强市重点建设项目的管理,保证市重点建设项目的工程质量,提高投资效益,根据国家和省有关规定,结合本市实际,制定本办法。
第二条本办法适用于本市行政区域内的市属重点建设项目。
第三条本办法所称的市重点建设项目,是指经市人民政府批准,由市计划委员会下达的对全市国民经济和社会发展有重大影响的建设项目。
第四条赣州市重点工程建设办公室(以下简称市重点办)根据国家和省、市有关规定,在市重点建设项目管理中履行下列职责:
(一)提出年度市重点建设项目名单的初步意见;
(二)监督和检查市重点工程建设计划执行情况,协调解决建设中的问题;
(三)会同有关部门做好市重点建设项目的选址、征地、拆迁等前期工作,参与项目前期工作和资金调度、竣工验收、竣工后评估等工作,配合有关部门对重点建设项目的工程质量、工程进度和资金使用情况进行监督检查。
(四)负责管理并会同有关部门指导、监督、检查市重点建设项目的招标投标工作;
(五)依据市人民政府令第5号《赣州市建设项目稽查办法》负责组织市重点建设项目的稽查工作;
(六)市人民政府规定的其他职责。
第五条各行业主管部门按照规定的职责分工在市重点建设项目管理中履行下列职责:
(一)提出本行业年度市重点建设项目名单的意见;
(二)按照国家和省、市有关规定,负责组建其直接管理的市重点建设项目的项目法人,并对项目法人进行考评、监督;
(三)协同管理本行业市重点建设项目的招标投标工作,并依法对招标投标活动实施监督检查;
(四)对本行业市重点建设项目的工程质量、工程进度、工程投资进行监督管理;
(五)参与本行业的市重点建设项目的竣工验收,并依法进行监督检查。
第六条项目所在地人民政府和有关部门应大力支持市重点建设项目的工作,积极配合,按照国家和省、市有关规定办理相关手续。市重点建设项目参照省重点建设项目享受国家和省、市规定的优惠政策。土地、建设、规划、水利、水保、林业、电力、地矿等部门应按照国家和省有关规定,对市重点建设项目的相关收费予以减免。凡属市重点建设项目:
(一)建设的征地利偿费、青苗附着物利偿费、地上建筑物和附属设施的利偿费的利偿标准,市人民政府依据有关规定个案另行制定;
(二)占用耕地防洪保安资金按标准减半征收;
(三)占用林地森林植被恢复费按低限减半收取;
(四)水土保持设施利偿费、水土流失防治费按标准减半征收;
(五)重点建设工程需要异地开采砂、石矿产资源的,由项目法人统一向地矿部门申办采矿许可证,其矿产资源利偿费减缴幅度一般掌握在90—95%之内;
(六)征用耕地后农业税的减免,由所在地县以上人民政府审核后报省财政厅、省粮食局安排解决;
(七)市重点项目工程用车的过路(桥)费,在市交通稽征局、市重点办共同核定的范围、时间内免收过路(桥)费。除法律、法规或规章另有规定外,任何单位和个人不得向市重点建设项目收取费用。
第二章 项目确定
第七条市重点建设项目从通过国家、省或市批准的下列基本建设项目中确定:
(一)基础设施、基础产业和支柱产业的大中型项目;
(二)能带动行业技术进步和结构升级的高科技项目;
(三)对全市经济和社会发展有重大影响的项目;
(四)跨县(市、区)的重大项目;
(五)市政府确定的其他骨干项目。
第八条市重点建设项目的确定,按下列程序办理:
(一)市行业主管部门、各县(市、区)计划主管部门应根据本部门、本地区和社会发展的需要和可能,原则上于每年年底之前向市计划委员会提出列入市重点建设项目的书面申请,同时抄送市重点办;
(二)市重点办根据有关规定,提出年度市重点建设项目名单的初步意见,报市计划委员会;
(三)市计划委员会在征求有关部门的意见后,提出全市年度重点建设项目计划,报市人民政府批准后下达。需申请列入国家和省重点建设项目的,由市计划委员会向国家和省计划主管部门申报。
第九条市重点建设项目分为在建项目和前期项目。在建项目是指已批准开工的项目;前期项目是指正进行项目前期准备工作并力争在二年内开工的项目。跨年度在建市重点建设项目,原则上转为下一年度的市重点建设项目。
第十条未经市人民政府批准为市重点项目的,不得对外称“赣州市重点建设项目”,违者将追究其相关责任。
第三章 开工准备
第十一条市重点建设项目应当严格执行国家基本建设程序,任何单位和个人不得擅自简化或者增加基本建设程序和审批环节。
第十二条市重点建设项目实行建设项目法人责任制。项目法人对 项目的策划、资金筹措、建设实施、工程质量、生产经营、债务偿还和资产的保值增值实行全过程负责。建设项目法人的法定代表人及其主要管理人员应熟悉并遵守有关法律、法规、规章和方针、政策,具有管理大、中型建设项目的专业知识和实际工作经验。项目法人单位的内部组织机构、人员素质,必须满足工程管理和技术上的要求。
第十三条项目法人要坚持先勘察、后设计、再施工的原则,通过招标选择具有相应资质的勘察设计单位,按照批准的可行性研究报告确定的规模和内容进行初步设计。初步设计文件完成后,项目法人应当按照规定程序报批。勘察设计单位应按照批准的初步设计文件和有关规范、标准进行施工图设计,并按照设计合同的约定及时交付设计文件。
第十四条初步设计批准后,项目法人或其委托的设计单位应按要求编制好施工组织设计大纲。
第十五条市重点建设项目的征地和拆迁,应严格执行国家和省、市有关规定,并由项目所在地人民政府对征地拆迁工作和经费实行总包干。涉及中央、省属、市属单位的拆迁物,由该拆迁物的产权单位负责拆迁,实行拆迁工作和经费总包干,并按期交付建设用地。市重点建设项目用地,项目法人应依法办理征地手续。项目所在地人民政府应依法保证市重点建设项目的必需用地。
第十六条市重点建设项目开工前,必须完成施工场地的“四通一平”工作(即供电、供水、运输、通讯和场地平整人签定有关外部配套生产条件协议,做好施工准备工作,确保项目开工后能够连续施工。
第十七条项目法人应当按照有关规定编制开工报告,并按规定报计划主管部门审批后,方可开工。按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的重点建设项目,不再领取施工许可证。
第十八条市重点建设项目实行招标投标制度。项目的设计、施工、监理、设备材料的采购等招标投标工作,由项目法人按照国家和省招标投标的管理办法组织实施。市重点工程中标通知书由市重点办统一印制。
第十九条市重点建设项目施工招标投标必须遵循公开、公平、公正、择优和诚实守信的原则。市重点建设项目的招标只能采取公开招标或邀请招标两种方式。
第二十条市重点建设项目来再以公开招标方式的,应在《赣南日报》上发布招标公告,或者在省级以上的报刊、信息网络或其他媒介上发布招标公告。市重点建设项目采取邀请招标方式的具体审批程序为:
(一)招标人应提前十天以上向市重点办书面报送邀请招标申请;
(二)市重点办进行初审,提出初审意见;
(三)报市政府分管领导审批;
(四)市重点办在十天内下达批复。
第二十一条凡属市重点建设项目单项施工工程(包括土建、安装、装修等)单项估价50万元人民币(含本数,下同)以上,材料、设备采购单项估价30万元人民币以上,勘察、设计、监理资估价M万元以上,均纳入市重点办监督管理,其它由项目法人组织实施,实施方案须报市重点办备案并接受重点办等有关部门的监督。
第四章组织实袍
第二十二条市重点建设项目实行工程质量监督管理制度,项目法人在开工前必须办理有关质量监督手续。
第二十三条市重点建设项目经批准开工后,项目法人应根据项目的建设进度和实际情况,按合理工期编制项目总进度计划和年度计划,并抄报市重点办和行业主管部门。
第二十四条项目法人应当严格执行国家和省、市有关规定,项目法人的法定代表人对建设工期、工程质量、建设投资、安全施工等货总责,并采取有效措施,保证项目建设的顺利进行。
第二十五条市重点建设项目开工后,项目法人应当履行以下义务:
(一)在施工现场挂牌公示项目法人、勘察、设计、监理、施工、质量监督等单位的名称和责任人的姓名;
(二)向施工现场派驻熟悉建设项目施工管理业务人员,对工程质量和各参建单位进行监督;
(三)对工程的重要结构部位和隐蔽工程,及时组织阶段性验收。
第二十六条项目法人应按照国家和省、市有关规定,建立调度信息和质量报告制度,按时向市重点办、市行业主管部门和市统计部门报送。
第二十七条市重点建设项目各出资方应根据年度计划和出资合同,按照建设进度,确保资金到位。银行对其已承诺贷款的项目,应按照合同的约定及时发放贷款。市重点建设项目的设备储备资金,有关部门和银行应优先安排。
第二十八条市重点建设项目应严格按照批准的设计文件进行建设,不得擅自变更规模、标准和更改设计内容。”由于特殊原因确需调整项目概算或者重大设计变更的,必须在项目法人报原设计审批单位批准后,方可实施。设计单位应当优化设计,提高设计质量,并向现场派驻代表,及时解决设计和施工中出现的问题。
第二十九条施工单位应编制施工组织设计,合理安排施工力量,健全质量和安全保证体系,提高施工工艺水平,搞好文明饱工和安全生产,严格履行合同,严禁转包和违法分包。
第三十条市重点建设项目实行工程监理制度。工程监理单位应当根据监理合同的约定履行监理职责,向施工现场派驻足够具有相应执业资格的监理工程师,监理工程师对工程质量承担相应的责任。未经监理工程师签字认可,施工单位不得进行下一道工序的施工,有关材料设备不得在工程上使用或安装,项目法人不得拨付工程进度款,不得进行竣工验收。监理单位应当对进入施工现场的材料设备分别进行检验并作出书面记录。
第三十一条市重点建设项目必须建立健全质量报告制度,有关单位和工程质量负责人应当如实填写质量报告,并对所填写的内容真实性负责。重点建设项目存在质量问题的,有关单位应及时向市重点办报告。任何单位和个人都有权向市重点办等部门检举揭发重点建设项目存在的质量问题,经查证属实的,给予表彰和奖励。
第三十二条市重点建设项目实行工程合同管理制度。建设工程的勘察设计、施工、设备材料采购和工程监理都要依法及时订立合同,明确对工程质量、进度和投资的要求,并有履约担保和违约处罚条款,签约方按合同承担法律责任。电力、交通、邮电、供水等单位应优先保证市重点建设项目用电、物资运输、通信、用水等方面的需要。
第三十三条市重点建设项目实行稽查制度。稽查的主要任务是对国家出资、融资的项目进行程序性稽查,对建设过程的主要环节和工程质量以及财务等主要方面进行监督检查,对违规问题及时进行处理并下达整改通知书,监督整改落实情况。稽查结果报市计划委员会,项目存在重大问题的,报市人民政府。
第三十四条市重点建设项目的直接配套项目,应与市重点建设项目同步建设。为其提供建设资金的部门和单位,应保证按项目的建设进度拨付建设资金。
第三十五条市计委和各县、市(区)计委在安排市重点建设项目的年度投资计划时,可适当留有余地,用于项目建设过程中的特殊需要。
第三十六条公安机关应做好市重点建设项目的治安保卫工作和消防监督工作,依法打击阻挠和破坏重点建设的违法犯罪行为。
第五章工程验收
第三十七条市重点建设项目实行竣工验收制度。项目建成后,必须按国家、省有关规定进行严格的竣工验收,项目竣工验收合格后,方可交付使用。对未经验收或验收不合格就交付使用的,将追究项目法人的责任,造成重大损失的,要追究其法律责任。
第三十八条市重点建设项目实行竣工决算审计制度。财政部门对于有财政资金投入的市重点建设项目,应当及时做好竣工财务决算的审查。
第三十九条施工和设备供应等单位应按照国家规定或合同约定的范围和期限负责保修。
第四十条市重点建设项目竣工验收后,经过一定时间的运营,应按照国家和省、市有关规定进行项目后评估。
第六章奖惩
第四十一条市重点建设项目在建设过程中,因实施优化设计、合理化建议或加强管理而节省投资,或在质量、工期和其他各项指标方面与国内同类项目相比属于领先水平的,有关部门应对作出较大贡献的单位和个人予以奖励。奖励费用从工程投资中列支。
第四十二条市重点建设项目实行工程质量领导人责任制度。市属项目的工程质量,由有关行业主管部门的行政领导人负责。县(市、区)项目的工程质量,按照项目所属关系,分令由县(市、区)人民政府行政领导人负责。
工程质量的行政领导负责人,项目法人的法定代表人,勘察、设计、监理、施工等参建单位的法定代表人应当按照各自的职责对项目在设计使用年限内的质量承担终身责任。
第四十三条项目主管的地方政府、计划主管部门、行业主管部门、市重点办及其工作人员违反本规定有下列行为之一的,由其上一级人民
政府或主管部门责令立即改正,对负有直接责任和行政领导责任的人员,视其情节轻重,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)挪用、截留、挤占、克扣项目建设资金的;
(二)擅自简化或增加建设项目审批手续和审批环节的;
(三)对项目的建设资金、建设程序和建设前期准备工作未能履行监督管理职责的;
(四)建设项目未按规定实行项目法人责任制的;
(五)干预正当的招标投标活动的;
(六)对建设项目不及时进行监督检查的。
第四十四条项目法人违反本规定有下列行为之~的,由有关主管部门责令立即改正,依法处罚Z对负有直接责任和行政领导责任的人员,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)挪用、截留、挤占、克扣项目建设资金的;
(二)擅自开工建设的;
(三)项目应当公开招标而不进行公开招标,或未经批准擅自采用邀请招标的;
(四)在招标投标活动中有其他违反国家和省、市有关规定行为的;
(五)不按规定实行监理制度的;
(六)擅自进行重大设计变更的;
(七)对工程造价、建设日期、材料和设备的选择与使用等提出不合理要求的;
(八)拒不接受监督检查的;
(九)项目未经竣工验收或经验收不合格而擅自使用的;
(十)项目应当进行审计而不接受审计的;
(十一)在工程质量上弄虚作假或隐瞒不报工程质量问题的;
(十二)编制虚假工程财务决算的。
第四十五条咨询、勘察、设计、监理、施工等参建单位及其工作人员违反本规定有下列行为之一的,由有关主管部门责令立即改正,依法处罚;市重点办可以取消该单位一年内参力师重点建设项目投标的,资格;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)未取得相应资质、执业资格或超越资质等级、执业资格等级从事咨询、勘察、设计、监理、施工业务的;
(二)伪造、买卖、租赁资质证书、执业资格证书或其他证照的;
(三)串通投标的;
(四)转包和违法分包咨询、勘察、设计、监理、施工业务的;
(五)提供的咨询评估报告、勘察资料或设计文件失实,造成严重后果的;
(六)监理单位、监理工程师对不合格的工程和不符合规定要求的材料设备签字认可的;
(七)擅自变更设计文件的;
(八)在施工中偷工减料、弄虚做假的;
(九)未经监理工程师签字认可,擅自进行下一道工序施工,或擅自使用未经检验或检验不合格的材料设备的;
(十)不按有关规定对存在质量问题的项目进行修复的;
(十一)不如实填写工程质量报告或隐瞒不报工程质量问题的。
第四十六条材料和设备生产供应单位及其工作人员违反本规定有下列行为之一的,由有关主管部门责令立即改正,依法处罚;市重点办可以取消该单位一年内参加市重点建设项目投标的资格;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)串通投标的;
(二)生产、供应的材料和设备不符合质量要求的;
(三)不按有关规定对存在质量问题的材料和设备进行修复和更换的。
第七章附则
第四十七条本市区域内的国家和省重点建设项目的管理,参照本办法执行,国家和省另有规定的,从其规定。
第四十八条本办法具体应用中的问题由市政府法制局负责解释。
第四十九条本办法自发布之日起施行。


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  摘要:近年来,震惊社会的佘祥林案、杜培武案、赵作海案余波未了,浙江叔侄强奸案又成了媒体热炒的话题。反思这些冤案、错案,原因可能有所不同,但其相通之处为辩护律师未及时介入或介入后未充分行使其辩护权、未充分发挥其应有的功能。基于此,我们有必要对法官与律师的关系重新反思,改变传统的对律师不当定位的观念,切实将其视作实现公正审判、有效防止冤假错案的重要力量,从制度上为律师进行有效辩护提供保障,从而实现刑诉准确打击犯罪和及时保障人权的目的。

  关键词:律师;有效辩护;制度保障


  一、律师在诉讼中的地位

  1.实现权利保障的重要力量

  刑事被追诉者处于司法机关控制之中,其精神往往处于恐惧之中,根据人权保障的理念,其有获得帮助的权利。此种帮助首先表现为国家有义务建立相关制度,如刑事辩护制度以保障被追诉者有权从国家获得帮助;其次表现为国家有义务建立律师制度,以保障被追诉者有权获得具有专业知识和技能的律师的帮助;最后表现为若被追诉者无力从社会获得帮助时,国家有义务提供此种帮助,即法律援助。从此种意义上讲,获得有效辩护的权利是被追诉者人权保障的基础,是实现其他实体性权利和程序性权利的前提。在刑事诉讼中,被追诉者面对的是强大的司法机关,而且诉讼结果将决定其人身自由、财产权、甚至是生命权的丧失,可以说辩护律师不仅仅是在为被追诉者辩护,更是在为自由和生命辩护。能否为被追诉者提供有效地、实质性的辩护已经成为衡量一国人权保障水平的重要标准,因此,从某种程度上讲,作为被追诉者利益“捍卫者”的辩护律师,是实现公正审判、有效防范冤假错案的无可替代的重要力量。

  2.实现诉讼公正的重要力量

  诉讼民主是现代诉讼构造的题中之义,根据诉讼民主的要求,在控辩审构成的三方组合中,法官居中裁判,并通过控辩双方的互动来寻求案件事实的准确判定与法律的正确适用。但如果辩护权不能得到有效行使,刑事诉讼就易演变为以控方单方面指控的证明过程,被追诉者就沦落为诉讼的客体,刑事诉讼的基本构架和刑事程序的平衡就会被打破,如此,必要的质证、充分的说理、控辩双方的辩论交锋都难以开展,诉讼就失去了其应有的意义,既无法实现程序公正,又难以保证实体判决的公正。

  3.克服司法积弊的重要力量

  司法实践中,公检法三机关的配合、协调等工作机制,虽然有利于高效地打击犯罪,但是该机制存在对被追诉者人权保障相对不足的问题。相对于权利保障的国际发展和依法治国的要求,多年来一直存在于刑事司法过程中的刑讯逼供、超期羁押、有罪推定等早已成为司法积弊。因此,强化被追诉者的权利保障和辩护职能,建立中立、控辩平衡的诉讼模式是解决此类问题的关键。而现实中出现的刑事辩护相对萎缩的状况,恰恰与此相背离,不利于解决这些积弊。

  二、律师在有效辩护中面临的困境

  现代法治文明创设了辩护制度,但是部分司法工作人员对辩护律师的偏颇观念,造成律师的意见常被忽略;制度设计的不严密,造成律师取证尚存难题;法庭言论豁免权的缺失及妨害作证罪的存在,造成辩护律师“怒不敢言”。凡此种种,大大制约了辩护律师对被追诉者的有效辩护。

  1.部分司法工作人员的观念偏颇

  自古以来,律师在我国社会中的评价都不高,此点可以从“讼棍”这一律师的代名词中得以印证。随着法治建设的深入,虽然民众对律师有了全新的认识,但是由于部分律师无理“闹庭”、违规发难、经常与主审法官对抗等情形的存在,部分司法工作人员将其视为影响正常结案的“敌对力量”。其认为,一旦强化律师的权利保障,将会给律师违法操作提供更大的空间,不利于准确、及时打击犯罪。故部分司法工作人员对律师的辩护百般阻挠或置之不理,出现“你辩你的、我判我的”局面。

  2.取证难的问题仍未解决

  在传统的刑事诉讼中,律师面临着“会见难、阅卷难、调查取证难”等难题,新刑事诉讼法第37条至第39条的规定,从某种程度上讲,有效缓解了律师的会见难和阅卷难的问题。但是,辩护律师调查取证的问题依旧面临较多尴尬。诸如,新刑诉法第41条规定了辩护律师主动向有关单位和个人调查取证的情形;新刑诉法第56条规定了辩护律师向法院申请排除非法证据的情形;新刑诉法第192条规定了辩护律师申请法院调取证据和申请通知证人到庭作证的情形。但实践中可能出现下列尴尬局面:有关单位、个人不同意律师直接取证;法院和检察院不许可律师向被害人及其近亲属等人取证;法院和检察院不接受律师收集、调取相关证据或通知证人出庭的申请等。如此,严重阻碍了辩护律师调查取证权的行使。正所谓“没有调查就没有发言权”,其在法庭中的辩论就易成为“无源之水、无本之木”。

  另外,新刑诉法第52条规定了:“人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。有关单位和个人应当如实提供证据。”相比之下,差别待遇十分明显,控辩平等即使在形式上也未做到。可见,对辩护律师调查取证的歧视性规定,严重制约了其有效辩护的实现。

  3.律师伪证的追究与言论豁免的保障缺失

  新刑诉法第42条规定了:“辩护人或其他任何人,不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供,不得威胁、引诱证人做伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。违反前款规定的,应当依法追究法律责任……”该规定中“威胁、引诱证人做伪证”应当追究法律责任的规定,极易被作为追究辩护律师责任的依据。因为在司法实践中,由于诉讼立场的不同,辩护律师调查取得的证据与侦查、检察人员取得的证据不同是十分常见的,而“威胁、引诱证人做伪证”难以严格界定。

  刑法第306条规定了辩护人妨碍作证罪, 该条被律师们戏称“死亡条约”、“悬在律师头上的达摩克利斯之剑”。其恶劣之处在于为公权力机关的“职业报复”提供了便利条件。因为被告人的供述和辩解是法定的证据种类,被追诉者一旦翻供,就可能置辩护律师于“毁灭了原来的证据、伪造了新的证据”的质疑境地。该法条的负面效应,使原本步履维艰的刑事辩护雪上加霜。另外,虽然律师法第37条规定了律师的言论豁免权,但在实践中其不能或不敢在刑事辩护中畅所欲言、据理力争,有效维护被追诉者的合法权益,因为律师在法庭上的犀利的言词可能涉及到对有关单位或个人的批评,容易“犯忌”甚至受到追究,因此,辩护律师的发言往往谨小慎微,使被追诉者不能得到有效地辩护。刑事辩护职能的弱化甚至消失,是冤假错案频发的重要原因之一。佘祥林杀妻案、聂树斌奸杀案等无不与律师未能积极有效地参与辩护、与控诉方有效对抗有关。

  三、相关完善措施

  法官作为“法律和正义的化身”踞于控、辩双方之上,应在国家利益和被追诉者利益之间保持平衡,不能对任何一方有所偏见,否则正义的天平必将倾斜。相对于强大的控诉方而言,辩方处于弱势地位,为有效地维持控、辩平等对抗的局面,法官不仅要改变对辩方的偏颇观念,还要对辩方进行特殊的程序保障。

  1.改变对辩护律师的偏颇观念

  如上所述,部分司法工作人员将律师视为影响正常结案的“敌对力量”,并认为律师素质不高,职业道德水平不高。笔者承认,部分律师为了赚取代理费用而劝导当事人上诉,部分律师为了在法庭上“表演”给当事人家属看而违规发难、无理闹庭等。对于此,应当采取一事一议、就事论事的方式,向司法行政机关和律师协会进行通报,而不能轻易地以此情况为借口扩大为对整个律师群体的偏见。另外,我们应当审视律师素质不高是否能够成为制度上限制律师有效辩护的充分理由。

  律师队伍出现的问题,从某种程度上讲,是被“逼”出来的。在刑事诉讼中,部分律师因为没有合法的活动空间,才会用涉嫌违法的方式去争取一些正当的活动权利。例如,律师的意见在法庭上不受重视,但只要与法官有某种特殊关系,法官就可能通过私下沟通接受其意见。司法的规律表明,只有开辟合理的制度通道,才能堵住那些破坏法治的“歪门邪道”。因此,我们应客观地正视律师队伍所出现的问题,改变对律师队伍的偏颇观念,将律师视为法院的同盟军,视为实现公正审判、有效防范冤假错案的无可替代的重要力量。

  2.保障律师证据调查及保全的申请权
一起非道路交通事故涉及的法律问题

河北贾俊清律师事务所 董振宇律师



问题;本案深静脉血栓后继治疗费计算是否合理?



基本案情:2005年10月12日18时左右,李某骑自行车于某村街道与其后刘某驾驶的无牌照摩托车发生碰撞。事故发生后李某受伤,刘某为受伤。双方均未报警。李某在事故发生后将李某送至县第二医院诊治。诊断为;耻骨联合骨折,双下肢软组织挫伤。此间医药费均系刘支付。于2005年10月18日,由双方家属达成调解协议,内容为:“刘某一次性给付李医药费1700元,此后李出现任何身体不好及病变与刘无关”。2005年11月4日. 李因左下肢肿胀再次到县第二医院治疗,经诊断怀疑深静脉血栓。2005年11月7日,李住入中国人民解放军海军总医院,确诊为“左下肢深静脉血栓”,后在该院进行了局部麻醉静脉滤网置放术。术后?予链激酶等溶栓、抗凝、驱聚等治疗。2005年11月25日,经医院同意后出院。并建议“;阿司匹林肠溶片50mg,口服3/日;潘生丁片50mg;蚓激酶胶囊60wu;终生服用”。

对第二次住院发生的费用及今后的治疗费,经多次协商,刘以调解书为由拒不赔偿。李诉至法院,请求法院撤销协议书,要求刘赔偿医疗费、误工费、护理费、后继治疗费等费用。

被告辩称:李未观察后车辆情况,在未做手势的情况下强行左拐,导致与我方所骑摩托车碰撞。故原告所提请求不予认可。

经审理查明:碰撞发生时原告于街右侧行驶,被告于街道中心线偏右侧行驶,碰撞前被告未鸣笛,被告前进方向与原告前进方向垂直距离约2.5米。

经原告申请,法院指定中天司法鉴定中心对原告左下肢肾静脉血栓与交通事故有无因果关系进行了鉴定。鉴定意见为“李2005年10月12日所受损伤与左下肢肾静脉血栓形成无直接因果关系,但受伤后长期卧位,肢体活动量减少及局部损伤等因素可诱发或加重其左下肢深静脉血栓的形成。”

经审理查明:李在中国人民解放军海军总医院住院19天期间医疗费31478.34元,租床费554元,交通费432元,遵医嘱今后治疗费145696.32元(按全国人口平均寿命71.8岁计算尚需28.8年,按药品价格及医嘱用量计算,金额为13.86元/日)。另自2005年11月12日至2005年12月25日,共计44天,误工费602.8元,护理费585.2元住院伙食补助费660元上述费用总计179508.66元。

法院认为:被告骑摩托车在村街道上行驶,应履行谨慎注意义务。《道路交通安全法》第36条:“没有划分机动车道,非机动车道,和人行道的,机动车在道路中间通行,非机动车和行人在道路两侧通行。”第76条第1款规定:“机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的,由机动车一方承担责任,但是,有证据证明非机动车驾驶人、行人违反交通安全法律法规,机动车驾驶人已经采取必要措施的,减轻机动车一方的责任。”本案中街道无划分机动车与非机动车车道,原告所骑自行车属非机动车,在街道右侧行驶符合法律规定,被告在欲超越原告时,未鸣喇叭,以引起原告注意,且在街道中心线右侧行驶,从而缩短了与原告的安全距离,违反了超车的有关规定,且被告无驾驶证,由被告与原告发生交通事故后,原告受伤致耻骨骨折,不具备报案条件,而被告未受伤,具备报案条件,但未报案。故被告应对该事故承担全部责任。 被告虽称原告系突然左拐才与原告相撞,但其并未提交充分证据予以证实。故对其主张不予采信。

法院认为,因果关系既包括直接因果关系,又包括间接因果关系。本案中原告因交通事故受伤致耻骨联合骨折,双下肢软组织挫伤,长期卧位肢体活动量减少是必然的。符合客观规律,而发生交通事故致原告受伤,长期卧位和肢体活动减少、左下肢深静脉血栓形成在时间上具有连续性和紧密性,长期卧位、肢体活动量减少诱发或加重左下肢深静脉血栓形成具有特定环境下的必然性,因此原被告间交通事故与被告左下肢深静脉血栓形成由间接因果关系,被告作为交通事故全部责任者应赔偿原告由此造成的经济损失。但是,该交通事故只是诱因或加重因素,原告自身健康因素是其左下肢深静脉血栓形成的内因。因此应减轻被告的赔偿责任。原被告各自家属所签订给付赔偿金的调解协议具有法律效力,但其中“后李出现任何身体不好及病变与刘无关”内容应仅适用于已发现伤情所引起的诸如感染等可预见性症状,而原告左下肢静脉血栓这种当时不能预见的症状的责任承担不能包含其中,否则违反公平原则。因此原告之损失被告应承担相应的民事责任,经合议庭合议认为由被告承担40%为宜。依照《中华人民共和国民法通则》第19条,《中华人民共和国道路交通安全法》底6条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第17条第1款,第19条之规定,判决如下:

1、被告刘某?付原告李医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、交通费、住宿费、继续治疗费等共计人民币70103.46元。

2、驳回原告李某的其它诉讼请求。



判决后刘某不服,上诉于廊坊市中级人民法院。经审理判决:驳回上诉,维持原判。

作者观点

问题;本案深静脉血栓后继治疗费计算是否合理?

本人认为:本案判决被告负担28.8年的后继治疗费的计算方法缺乏法律依据,理由:

1、《最高人民法院人身损害赔偿案件若干问题解释》第19条第2款 “医疗费的赔偿数额,按一审法院辩论终结前实际发生的数确定。器官功能的恢复费、适当整容费、以及其它后继治疗费赔偿权利人可以带时发生后另行起诉,但根据医疗证明或鉴定结论确实是必然发生的费用,可以与发生的医药费一并予以赔偿。”

可见后继治疗费是否支持是法官自由裁量的范围。其支持的条件为“确定必然发生”。依必然因果关系理论,必然性为前一现象与后一现象是内在、必然、本质的联系。本案中以平均寿命计算后继治疗费,并非必然发生。因为原告的寿命并非必然与平均寿命完全一致,实际可能大于或小于平均寿命,具有不确定性。

2、违反《民法通则》中确定的公平原则。

《最高人民法院人身损害赔偿案件若干问题解释》第21条第3款“护理期限应计算至恢复自理能力止,受害人因残疾不能恢复自理能力的可以根据其年龄健康状况等因素确定合理护理期限,但最长不超过20年”。第25条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或伤残等级,按照受诉法院所在地上一年度城镇居民可支配收入或 村居民人均纯收入标准,自定残之日起按20年计算”之所以规定20年为上限,是因为“指向未来的一次性赔偿有许多不确定因素,计算期限过长难免会发生实际赔偿与生活实态不一致的情形,过分加重赔偿义务人的负担,并可能使一次性高额赔偿转化为不当得利”。

本案判决中,后继治疗费“按全国人口平均寿命71.8岁计算尚需28.8年,按药品价格及医嘱用量计算,金额为13.86元/日”的计算方法,同样会产生因为“指向未来的一次性赔偿有许多不确定因素,计算期限过长难免会发生实际赔偿与生活实态不一致的情形,过分加重赔偿义务人的负担,并可能使一次性高额赔偿转化为不当得利”的问题。对被告显示公平。